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Alcance del concepto de autoría y participación.

El tratamiento jurídico de las categorías dogmáticas de autoría y participación en los tipos penales especiales propios e impropios no ha sido homogéneo en los sistemas penales contemporáneos, toda vez que la doctrina, las legislaciones internas y la jurisprudencia se han orientado por diversas soluciones según privilegien aspectos tales como los conceptos unitario, restrictivo y extensivo de autor, los principios de accesoriedad, de unidad de imputación y las teorías del dominio del hecho y de infracción de deber.

Ahora bien, partiendo de la teoría del dominio del hecho, acogida por la doctrina dominante, es indispensable distinguir entre autor y partícipe, empezando por señalar que el primero es todo aquel que ejecute la conducta con dominio del hecho (artículo 29 del Código Penal) y el segundo es el que preste una colaboración no esencial en la realización de la misma sin tener tal dominio (artículo 30 ibidem).

Este puede expresarse como dominio de “la acción”, cuando es el autor inmediato o directo el que desarrolla el comportamiento, de “la voluntad” si se utiliza a otro como instrumento en autoría mediata, o “funcional”–objetivo y positivo-, bajo el concepto restrictivo de autor, si es que se realiza en conjunto con otros, esto es, en coautoría propia o impropia.

Recuérdese que la coautoría impropia exige cumplir con las siguientes características:

  1. Un acuerdo o plan criminal común entre los agentes, de manera que cada uno de ellos se comprometa a asumir una tarea parcial o total del acuerdo de voluntades.
  2. La división del trabajo, en el que ninguno de los sujetos activos realiza completamente el comportamiento típico de manera individual.
  3. El aporte debe ser importante, ósea, de tal magnitud, que sin ella no se hubiese producido el resultado típico.
  4. La actuación tiene que realizarse en la fase ejecutiva del recorrido criminal.

Por su parte, quienes no dominan objetiva y positivamente el hecho son cómplices, si prestan una ayuda o brindan un apoyo que no es de significativa importancia para la realización de la conducta ilícita, o determinadores si mediante instigación, mandato, inducción, consejo, coacción, orden, convenio o cualquier medio idóneo, logran que otra realice material y directamente la conducta desvalorada descrita en un tipo penal.

  1. DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER.

El dilema surge de la necesidad de reconocer que en los delitos especiales, en los que sólo puede ser autor, el que reúna la cualidad exigida en el tipo penal (intranei o intraneus) –a diferencia de los punibles comunes en los que cualquiera puede ser autor-, puede darse la concurrencia de varios sujetos inscritos en esa cualidad personal y de otros que no la tienen–extranei o extraneus-, los cuales contribuyen a la comisión del ilícito como partícipes determinadores o cómplices-o, según lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, como verdaderos autores–con dominio del hecho-sin la cualidad exigida en el tipo, los que en nuestro ordenamiento penal fueron identificados como intervinientes (inciso 4º del artículo 30 del Código Penal).

  1. EL INTERVINIENTE.

En efecto, la corriente dominante de la doctrina se ha mantenido en la idea de que, en esta clase de punibles (delitos especiales propios), todos los extraños que participen en la ejecución de la conducta tengan o no el dominio del hecho, no pueden ser autores inmediatos, mediatos o coautores, sino simplemente partícipes de la infracción, de modo que, si actúan induciendo al intraneus a cometer el punible, serán determinadores, si, en cambio, solo le prestan una colaboración en el delito serán cómplices, pero si, aún, materialmente, actúan con dominio funcional, por acuerdo previo con el intranei, o instrumentalizando al sujeto activo cualificado, no podrán ser coautores o autores mediatos, respectivamente, sino cómplices, por cuanto, el extranei jamás podría tener la cualidad subjetiva que demanda el tipo penal especial. No obstante, ante lo artificial de que, un verdadero autor, con pleno dominio del hecho-por supuesto, sin la cualidad establecida para el sujeto activo-de la conducta de un delito especial-extraneus-, respondiera como cómplice, en Alemania–párrafo 1 del artículo 28 del Código Penal 75-se acudió a la fórmula de establecer una cláusula legal dirigida a atenuar punitivamente al extraño que no es partícipe sino materialmente autor, solución importada en el Código Penal de 2000, al consagrar la figura del interviniente, descrita en el inciso final del artículo 30, según la cual, «al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.»

  • PRIMERA TESIS DE LA CORTE SOBRE EL INTERVINIENTE.

Aunque una primera lectura de ese precepto se orientó en el sentido de señalar que dicho interviniente podía ser solamente partícipe–determinador o cómplice-y beneficiarse en el caso de este último de una doble rebaja: la de cómplice. –de una sexta parte a la mitad-más la de interviniente–una cuarta parte-,una segunda aproximación a la norma, la cual se ha mantenido invariable-concluyó que, aquél es un coautor que, teniendo el dominio objetivo y positivo de la acción, carece de la cualidad subjetiva del tipo especial, el cual, por tener un menor grado de injusto–o no estar sometido a una infracción de deber-, tiene que responder por la pena menguada equivalente a la del autor-intraneus, menos la cuarta parte.

En la línea de pensamiento inicial, se inscribe la sentencia CSJ, SP, 25 de abril de 2002, rad.12.191, en la que, tras recordar que dicha figura opera en los delitos especiales cuando concurren varios sujetos bajo cualquier modalidad de autoría (art. 29) o de participación (art. 30 incisos 1º, 2º y 3º), se asevera que el interviniente no corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible, sino a un concepto de referencia respecto a personas que, sin reunir las cualidades especiales previstas en el tipo penal, toman parte en su ejecución, compartiendo roles con el sujeto calificado y siendo beneficiarios de una atenuación punitiva para el extraneus, como consecuencia de no haber infringido ningún deber jurídico especial derivado del bien jurídico protegido.

En ese orden, la Corte admitió que, se puede ser «interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría (art.29), o se pueda ser interviniente a título de partícipe (determinador o cómplice)», siempre y cuando alguno de los concurrentes realización , ostente la cal , que toman parte en su calidad especial y, por supuesto, «infrinja el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamente la protección del bien jurídico, sea cual fuere la posición desde donde se ubique» .

  • SEGUNDA TESIS DE LA CORTE SOBRE EL INTERVINIENTE.

No obstante, a partir de la sentencia CSJ, SP, 9 jul . 2003, radicado 20.704, la Corte revaluó su criterio para significar que el determinador y el cómplice no integran el supuesto normativo del inciso final del artículo 30 del Código Penal, habida cuenta que, en el delito propio no requieren de calidad alguna a interviniente. La Sala concluyó que la rebaja punitiva del interviniente no es aplicable a ningún partícipe. En otras palabras «al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad De esta forma, bajo la tesis que actualmente » .

  • TESIS ACTUAL

Es claro que, si el extraneus co-ejecuta con él intraneus el delito especial, conservando el dominio del hecho, responderá a modo de interviniente -coautor desprovisto de la cualidad subjetiva- pero si su participación es accesoria, en tanto no tiene ningún dominio de la acción,  podrá ser objeto del reproche jurídico penal, bien como determinador si su colaboración fue instigadora o cómplice si su ayuda no fue de significativa importancia para la realización de la conducta ilícita.

Esta tesis, ha sido expuesta por la Corte en las siguientes sentencias (CSJ, AP 15 de agosto de 2007, radicado 27.712 28890, CSJ, SP , CSJ AP 23 d 12 may 2016 rad. 46483, . 2010, rad. CSJ SP, 5 abr. 2017 rad. 47974, CSJ AP 29 nov. 2017, rad. 47741, CSJ AP, 1 feb. 2018 rad. 50969, CSJ AP 27 jul. 2018, rad. 52553, CSJ SP 27 ago. 2019, rad. 52001, CSJ, SP 12 sep. 2019, rad. 52.816, CSJ AP 30 oct. 2019, rad. 55244, entre otras)

Finalmente debe acotarse que, para la Corte, la figura del interviniente únicamente opera frente a los delitos especiales, y la sanción penal, en abstracto para los partícipes de un delito especial no se ve afectada por el hecho de que tengan o no, las condiciones especiales exigidas en el tipo penal. Y en cuanto al determinador, la pena será la misma que para el autor, tanto en delitos especiales, como en delitos comunes «y en ningún caso puede ser objeto de la disminución punitiva del interviniente». Corte Suprema de Justicia. SP2339-2022(51444). M.P. Eyder Patiño Cabrera.




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