Lavado de activos en Colombia (2da parte) – Buelvas & Melo Abogados Asociados

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Consideraciones sobre el lavado de activos en Colombia (2da parte) - Buelvas & Melo Abogados Asociados

Consideraciones sobre el lavado de activos en Colombia (2da parte)

En esta entrega el Dr Nicolas Buelvas Mendoza, continua su análisis acerca del lavado de activos en Colombia.

Con el advenimiento de un nuevo código penal en el año 2000 (ley 599 de 2000), tenemos que el legislador colombiano introdujo varios cambios al lavado de activos, empezando por la creación y consagración autónoma del bien jurídico: orden económico-social (título x). Así mismo, lo que materialmente era considerado lavado de activos, pero como ya se mencionó, se conocía formalmente como: “Receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales”, paso a recibir el nombre de lavado de activos y a ocupar un capítulo independiente (capitulo V) dentro del bien jurídico del orden económico-social.

En este sentido, el delito de lavado de activos actualmente vigente (amen de las reformas de orden legislativo por las que ha atravesado y un pronunciamiento muy importante por parte de la corte constitucional al cual hare referencia posteriormente), se encuentra tipificado de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 323. LAVADO DE ACTIVOS. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada.

El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el extranjero.

Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional”.

Atendiendo a la extensión del tipo, lo primero que sale a relucir es la gravedad de conductas que circunscriben el radio de acción del tipo del lavado activos, en este punto, considero que el legislador colombiano, mejoro la técnica de tipificación en comparación con el antiguo articulo 177, ya que a primera vista, no es cualquier actividad delictiva la que habilita hablar en un primer momento de un lavado de activos, sino que más bien, para poder hablar de este mismo, las conductas fuente/origen se encuentran limitadas a aquellas que son consideradas altamente lesivas para el ordenamiento jurídico. Lo anterior, entonces podría considerarse una especie de garantía si se atiende por ejemplo a la forma en que el lavado de activos opera en España.

En efecto, una de las discusiones mas enraizadas que se han presentado en dicho país gira entorno al objeto del blanqueo. Esto se clarifica, empezando por la redacción del artículo 301 del código penal español, el cual establece que: “El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona” (negrillas fuera de texto).

Así las cosas, siguiendo a (DOPICO, 2022):

“Parecería que en principio el objeto material del blanqueo es algo sencillo: bienes (en el sentido más amplio) que han sido obtenidos como consecuencia de otro delito. No necesariamente ha de ser el objeto del delito (ej. el botín en el robo, los caudales sustraídos en la malversación, la cantidad recibida como soborno en el cohecho), sino que puede ser el precio conseguido por el delito (el precio obtenido por el sicario, el dinero cobrado a cambio de la droga). Sin embargo, la cuestión reviste alguna complejidad más. La LO 5/2010 modificó el tipo de blanqueo, eliminando la exigencia de que los activos blanqueados procediesen de un delito grave y pasando a exigir solamente que tengan su origen en una actividad delictiva. Con ello se consolidaba lo que la jurisprudencia ya había ido avanzando en su interpretación del texto anterior: que para condenar por blanqueo no se requería que el delito antecedente hubiese sido ya objeto de condena. Lo que resulta de todo punto absurdo es que el delito de blanqueo no recoja un umbral de gravedad del delito antecedente ni un umbral cuantitativo del importe del activo “blanqueado”.

Como consecuencia de la introducción del término actividad delictiva” en el código penal español, considero que, el legislador español estaría realizando caso omiso tanto a lo establecido en las convenciones de Viena y la de Palermo, las cuales estipulan que el lavado de activos solo debía de tener como delitos fuente los que el ordenamiento jurídico considerara como “graves”, sino que de igual forma, se estaría haciendo caso omiso a las directrices y recomendaciones expedidas por el grupo de acción financiera internacional o GAFI, ya que si se examina el literal B numeral tercero de las recomendaciones sobre estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y de la proliferación, se tiene que : “Los países deben tipificar el lavado de activos en base a la Convención de Viena y la Convención de Palermo. Los países deben aplicar el delito de lavado de activos a todos los delitos graves, con la finalidad de incluir la mayor gama posible de delitos determinantes” (cursiva y negrillas fuera del texto). Lo anterior, entonces sirve para contrastar la forma en que se encuentra configurado el lavado de activos en Colombia para dar a entender la gravedad de este delito.

En similar sentido, es importante traer a colación, la sentencia C-191 del 2016, providencia en la cual la corte constitucional se pronunció declarando inexequible la frase: “o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito”, así pues, y en lo que concierne al presente escrito, la razón de ser de haber declarado inexequible la frase transcrita radico en lo siguiente: “Esta apertura en cuanto a los comportamientos reprochables, sería contraria al principio de legalidad, en su componente de ley cierta. Por lo tanto, la Corte Constitucional declarará la inexequibilidad de la expresión “realice cualquier otro acto” (negrillas fuera de texto).

Ahora bien, teniendo como insumo lo mencionado hasta el momento, es importante empezar a precisar en qué circunstancias nos encontraríamos ante una conducta que sea típica de lavado de activos. Para empezar, cabe preguntarse lo siguiente: ¿En qué consiste realmente lavar activos? Para responder esta pregunta, quisiera poner de presente lo desarrollado por (DOPICO, 2022):

“El blanqueo, lavado o legitimación de activos es un proceso que puede ser sumamente complejo. Para explicar las dinámicas más habituales, se suele describir un proceso en tres fases. Tomaré a continuación la terminología popularizada por el GAFI o Grupo de Acción Financiera contra el Blanqueo de capitales, tal como la cita la STS nº, de 24 de septiembre:

  1. a) La primera fase, constituida por la fase de introducción, inserción o colocación del efectivo en el sistema financiero con el fin de desvincularlas del delito del que procedan, se lleva a cabo mediante el ingreso en depósitos en las entradas financieras, o, entre otros medios (…) la compra de premios de lotería.
  2. b) La segunda fase, constituida por la conversión, transformación o encubrimiento de los caudales mediante la compra de bienes muebles (valiosos, tales como cuadros de obras de arte) o inmuebles, transferencia de fondos con el objeto de dificultar el rastro del dinero o transferencias bancarias internas entre sociedades ya nacionales como internacionales.
  3. c) La tercera fase corresponde a la etapa final del ciclo de blanqueo, con lo que se pretende el afloramiento de los capitales ya limpios, es decir, la reintegración, ya blanqueados los capitales, generalmente a través de compraventa de inmuebles, utilización de empresas pantalla o ficticias situadas por lo general en paraísos fiscales”.

En el siguiente blog, el Doctor Buelvas Mendoza concluirá su análisis acerca del lavado de activos

Haga Click Aquí Para Leer la Conclusión de las Consideraciones sobre el lavado de activos en Colombia




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