Merecimiento y necesidad de la pena en la teoría del delito. – Buelvas & Melo Abogados Asociados

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Consideraciones sobre el merecimiento y necesidad de la pena en la teoría del delito. - Buelvas & Melo Abogados Asociados

Consideraciones sobre el merecimiento y necesidad de la pena en la teoría del delito.

Con el cambio de paradigma propulsado por Roxin a principios de los años ’70 en su celebre escrito “Política criminal y sistema del derecho penal”, donde el autor expuso las razones por las cuales se debía de pasar del pensamiento-sistema al pensamiento-problema en relación a la estructuración metodológica que tradicionalmente se había empleado en la teoría del delito, la propuesta que exponía en ese entonces Roxin radicaba entorno a que cada categoría dogmática que tenía como misión analizar y racionalizar el hecho punible, debía a su vez ser irradiada por las consideraciones político criminales de un estado de derecho.

Desde ese entonces, la doctrina se ha empeñado fervientemente desde distintos puntos de vista por explicar no solo las categorías básicas de la teoría del delito, sino de igual forma, si aun cumplidos los requisitos que cada una de estas exige, son suficientes para validar el castigo de un ciudadano. Es en este plano, donde podrían situarse prima facie, los términos necesidad y merecimiento de la pena. Ahora bien, antes de entrar a valorar las propuestas mas relevantes que se han confeccionado entorno a este tema, considero que es imprescindible partir de un concepto base frente a lo que debe de comprenderse como merecimiento y necesidad de la pena en el contexto del presente escrito.

Así pues, tomo partido por la definición que de estos conceptos realiza Luzón-Peña, en efecto para el mencionado autor podemos entender el merecimiento y la necesidad de pena de la siguiente forma :

El merecimiento de pena expresa un juicio global de desvalor sobre el hecho, en la forma de una desaprobaci6n especialmente intensa por concurrir un injusto culpable especialmente grave (injusto penal) que debe acarrear un castigo, mientras que la necesidad de pena presupone el merecimiento de pena y significa que un hecho en sí merecedor de pena además necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe ningún otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo”. (pág. 2)

Dicho lo anterior, y ya habiendo obtenido una mayor claridad conceptual frente a los términos objeto de análisis, es pertinente entrar a valorar las diversas posturas entorno a la naturaleza de estos mismos.

En efecto, hay sectores doctrinales que toman partido por la confección sistemática independiente tanto del merecimiento como de la necesidad de la pena, esto a su vez significa entonces que la estructura analítica tradicional que exige toda conducta punible no se vería agotada en la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, sino que a su vez, seria un requisito sine qua non entrar a verificar tanto la gravedad de la conducta (globalmente considerada) a través de un juicio de desvalor especialmente intensificado (aquí entraría en juego la categoría del merecimiento de pena) como la indispensabilidad de que esta misma (la conducta) tenga que ser castigada, en virtud de la constatación de la ausencia de medios menos lesivos que cumplan la misma función (me refiero por supuesto a la necesidad). Una toma de postura de este talante podría ser reconducida a autores tales como: MUÑOZ CONDE o ROXIN.

Pues bien, para el primero de los autores mencionados y en sus propias palabras tenemos que:

“En ciertos casos, para sancionar una conducta como delito, se exige la presencia de algunos elementos adicionales que no son incluibles en la tipicidad, ni en la antijuridicidad, ni en la culpabilidad, porque no responden a la función dogmática y político criminal que tienen asignadas estas categorías...Se impone pues la elaboración de una nueva categoría dogmática en la que se incluyan estos elementos, que también condicionan la imposición de la pena en algunos delitos, pero que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuridicidad, ni a la culpabilidad. Si se busca un nombre para denominar esta categoría en la que puedan incluirse tales elementos, preferiría utilizar el más neutral de penalidad, que otros llaman punibilidad, merecimiento o necesidad de la pena”. (pág. 157)

Ante la postura profesada por el profesor español, es necesario contrastar lo transcrito con las estipulaciones conceptuales por las cuales se han tomado partido al inicio de este escrito.

En efecto, tanto el merecimiento de pena entendido como juicio de desvalor global sobre el injusto culpable, como la necesidad de pena entendida a su vez como un juicio de valoración que tiene como meta la subsidiariedad en el empleo de las herramientas coercitivas que ostenta el aparato punitivo estatal, deben ineluctablemente orientarse por parámetros valorativos de índole político criminal.

Por lo tanto, en lo que se refiere a la valoración del injusto desde la perspectiva cualitativa como cuantitativa es indispensable atenerse a criterios de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad desde la perspectiva constitucional. Así mismo, debe de tenerse de presente que dichos criterios guían e irradian la actividad del legislador entendida bajo el marco de la denominada libertad de configuración normativa que este mismo ostenta y que desde la vertiente político criminal se circunscribe a brindar una  respuesta adecuada al fenómeno delictivo.

Así las cosas, no parece acertado aglutinar los parámetros y criterios axiológicos mencionados dentro de una categoría independiente ya que como consecuencia de dicha independencia la “penalidad” como categoría sistemática autónoma no tendría ningún tipo de criterio material sobre el cual anclarse y pecaría de un vaciamiento dogmático que la tornaría prácticamente inútil. El anterior planteamiento se refuerza, si se contrasta a la vez con el modelo teleológico valorativo del funcionalismo moderado que exige desde el punto de vista metodológico que todo concepto jurídico elaborado sistemáticamente hablando debe de sujetarse a ciertos valores que irradian todo el sistema, esto al parecer no acontecería si se toma la definición independentista de MUÑOZ CONDE.

Otro tanto puede decirse entorno a la propuesta sistemática que propugna ROXIN, en efecto y de conformidad con los planteamientos de este autor en relación a la necesidad metodológica de aglutinar la culpabilidad (como categoría dogmática) con la necesidad preventiva de pena, se tiene que para Roxin es un imperativo categórico, enlazar estos dos institutos ya que la legitimación material de la pena residiría por una parte en el principio de dignidad humana y por otra en la escala axiológica que dirige y gobierna la actividad de un estado de derecho. Así pues, se tiene que para ROXIN:

Una pena absoluta, que renuncie a finalidades de prevención y únicamente demuestre la majestad del derecho desprendida de objetivos, no solamente no acertaría con la tarea social del derecho penal, sino tampoco seria compatible con las bases de una Constitución democrática. Y es que la pena constituye una intervención estatal grave y, como tal, precisa una legitimación jurídica que no puede consistir en una idea metafísica de compensación retributiva de culpabilidad, sino solamente en su idoneidad y necesidad para cumplir con las tareas estatales (en el caso concreto un control seguro de la criminalidad). El Estado no esta facultado para imponer una pena que no sea preventivamente necesaria. Por otro lado, las finalidades puramente preventivas no pueden tampoco legitimar la pena. Y es que, como la pena contiene un reproche personal contra el autor (en caso contrario, no seria una pena sino, en todo caso, una medida de seguridad), ella no puede justificarse frente a este con una simple finalidad preventiva, sino la pena tiene que poder ser entendida por este autor en el sentido de que se ha hecho merecedor de ella. Y esto solamente ocurre cuando la pena es justa, es decir, cuando se la vincula con la culpabilidad del autor, a la cual también va unida su medida. Luego, la pena tiene que estar en una relación apropiada con la culpabilidad. El principio de culpabilidad, que se describe con estas palabras, es considerado por la mayoría en Alemania como garantizado incluso por la constitución. Una pena que por razones preventivas-por ejemplo: con la finalidad de intimidar-vaya más allá de la medida de la culpabilidad, es vista como un atentado conta la dignidad humana que, en el articulo 1 de la ley fundamental alemana, es declarada como intangible. Cuando se ven las cosas así, entonces la exigencia de una necesidad preventiva de pena, al igual que su limitación por la medida justa de la culpabilidad, se ven trazadas por las bases de la teoría del Estado de una democracia respetuosa de los derechos humanos”. (pág. 81-82)

Del anterior planteamiento se puede deducir entonces que, para Roxin, la necesidad de la pena cumple un papel limitado a consideraciones de índole preventiva (tanto especial como general), lo anterior se traduce entonces que el criterio de necesidad tiene como misión servir de contrapeso a la prevención. Así pues, considero que el juicio de desvalor especial entorno a la gravedad del hecho (necesidad de la pena) deberá de irradiar cada fase en la que se desarrolla el derecho penal. En palabras de Roxin:

El significado de la prevención general y especial se acentúa también de forma diferenciada en el proceso de aplicación del Derecho penal. En primer lugar, el fin de la conminación penal es de pura prevención general. Por el contrario, en la imposición de la pena en la sentencia hay que tomar en consideración en la misma medida las necesidades preventivas especiales y generales a tenor de lo expuesto en los nm. 37-40. Por último, en la ejecución de la pena pasa totalmente a primer plano la prevención especial, como también pone de manifiesto el § 2 StVoUzG, que sólo menciona la (re)socialización como "fin de la ejecución". (pág. 97.)

Ante esto, es necesario precisar, que en cada estrato en el que se desarrolla el derecho penal, empezando con la prevención general (conminación, amenaza de pena a la generalidad), dicha prevención debe de circunscribirse a comunicarle a la sociedad que aquellos actos que ostentan un grado de lesividad tan alta para los valores esenciales de un grupo social tendrán que ser seguidos de una pena de privación de la libertad. Dicho acto de comunicación debe de entonces ceñirse solo en relación con aquellos comportamientos que previamente han sido valorados como los más dañinos para el conglomerado. Esto trae a la luz entonces, que el criterio de necesidad es susceptible de ser aplicado desde dos perspectivas.

Por un lado, la necesidad puede ser entendida desde una perspectiva exógena, desde esta perspectiva, la necesidad serviría de herramienta para el legislador y el proceso conminativo que estaría realizando con el fin de cumplir las exigencias de prevención general y político criminales de configuración normativa atribuidas a él por la Constitución, así las cosas, en el proceso de criminalización primaria, la necesidad cobraría un nivel alto de importancia para racionalizar y limitar (en un primer momento) el ejercicio del poder punitivo, ya que la necesidad de prevención serviría en este estrato para alertar a los ciudadanos de aquellas conductas que han son consideradas por el ordenamiento jurídico como altamente intolerables, lo anterior se compaginaría a su vez con las exigencias del principio de legalidad en su vertiente de nullum crimen sine lege,  ya que los procesos de comunicación interna y desciframiento entorno a la juridicidad/antijuridicidad de un comportamiento se cumplirían a cabalidad limitando el asomo a cualquier tipo de arbitrariedad en esta etapa.

Consecuentemente, la necesidad (desde un punto de vista exógeno), habilitaría a su vez el criterio de merecimiento de pena (en el sentido en el que lo expone Roxin y que fue transcrito más arriba) ya que atendiendo a los criterios antropológicos que informan el principio de la dignidad humana y el de culpabilidad, la pena ajustada a la autodeterminación ( de naturaleza agnóstica para Roxin) del autor encontraría un límite irrebasable con el respectivo grado de culpabilidad en el que se encontraba el autor al momento de realizar el respectivo acto que a  ha sido previamente valorado (legalidad) con un alto grado de reprobación (necesidad).

Ahora bien, es posible también entender la necesidad desde un punto de vista endógeno, desde esta perspectiva la necesidad jugaría un rol central como principio (mandato de optimización) que ha de ser aplicado por los operadores jurídicos en conjunción con la fragmentariedad, subsidiariedad y mínima intervención para limitar el ejercicio del poder punitivo desde una perspectiva material. Lo anterior, da cabida entonces para pregonar la doble aplicación de la necesidad desde una perspectiva configuradora o exógena, la cual tiene como misión informar al legislador (según la respectiva escala de valores que guían a su vez a un estado social de derecho) de solo conminar con pena aquellas conductas que han sido previamente valoradas las mas ofensivas a los intereses elementales del ordenamiento jurídico y por otro lado, la necesidad podrá también desempeñar un papel esencial en la aplicación de la pena (en strictu sensu) orientando al juez entorno a la injerencia menos lesiva posible de los derechos del condenado (humanización de las penas o de las sanciones) criterio (necesidad endógena), el cual a su vez, habilita graduar la escala de la pena atendiendo a criterios de justicia, proporcionalidad y merecimiento de la pena justa

Resumiendo, el anterior planteamiento se tiene que, en relación con la necesidad de pena (desde un punto de vista preventivo) los criterios rectores que guían el proceso de aplicación del derecho penal, no se circunscriben solamente a la actividad de aplicación del derecho por parte del juez, sino que es necesario remontarse hasta la actividad de configuración político criminal realizada por el legislador para que de este modo se pueda obtener un enfoque adecuado (atendiendo a criterios razonables y racionables) de la actividad punitiva en un estado social de derecho. Esquematizando el anterior planteamiento se tiene entonces que:

PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA Y EXIGENCIAS DE INTERVENCION ESTATAL (ATENDIENDO A CRITERIOS ANTROPOCENTRICOS) EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO. 
VALORACION AXIOLOGICA DE LA PENA DESDE LA PREVENCION 
 
LIMITACION DE LA PREVENCION POR MEDIO DE LA NECESIDAD 
CRITERIOS DE MERECIMIENTO DE LA PENA PARA UNA PERSONA CON LA FACULTAD DE AUTODETERMINARSE (Principios de la dignidad humana y de la culpabilidad). 

Ahora bien, ante lo comentado hasta el momento, es necesario pronunciarse entorno al grado de idoneidad del sistema penal que propugna ROXIN en relación con la necesidad y merecimiento de pena. Por lo tanto, considero que el presente autor brinda un bagaje argumental más solido que MUÑOZ CONDE, entorno a la fundamentación sistemática de la necesidad de la pena (desde un punto de vista preventivo), no obstante, lo anterior no se puede deducir de forma tan clara en relación con el criterio del merecimiento de la pena, ya que parece que este mismo es refundido desde una perspectiva material con los principios de culpabilidad y proporcionalidad de las penas.

En vista de ello, y solo para clarificar aun mas la toma de postura, considero que las consideraciones tanto de carácter formal como material que brinda ROXIN, para fundamentar su sistema teleológico-final, de cara al criterio de la prevención y la necesidad de la pena es el mas acertado desde una perspectiva antropocéntrica, aun así, dicho acierto, se queda a medio camino de cara a la fundamentación formal y material del merecimiento de pena (si es que se toma partido por su consagración autónoma sistemáticamente hablando), como consecuencia de lo anterior, se tiene entonces que según los postulados valorativos que le asigna ROXIN a su teoría de la unión de la pena, en este modelo seria acertado entonces crear (o por lo menos fundamentar formalmente) el criterio del merecimiento de pena, el cual se nutriría de los principios de dignidad humana, proporcionalidad y culpabilidad. Ya que la medida y merecimiento de la pena (sistemáticamente hablando) podría fundamentarse coherentemente en los tres principios previamente anotados y en las obligaciones antropocéntricas que ROXIN denota en los estados sociales de derecho.  

A continuación, y dicho lo anterior, se pasarán a analizar los conceptos de necesidad y merecimiento de la pena de cara a las propuestas brindadas por GÜNTHER JAKOBS, en su escrito titulado “Sobre la teoría de la pena”, con fecha de 1998. Así pues, para JAKOBS la pena se puede definir en un primer momento la “confirmación de la realidad de las normas”, esto a su vez es explicado por el autor de la siguiente manera:

“La pena publica existe para caracterizar el delito como delito, lo que significa lo siguiente: como confirmación de la configuración normativa concreta de la sociedad…La pena publica es el mantenimiento del esquema de interpretación valido públicamente…La razón (de castigar) no es solo la maldad del hecho, un peccatum, sino el mantenimiento de una determinada configuración social. Sin tener en cuenta esa configuración, es decir, de modo absoluto, no puede fundamentarse la pena pública”.   (pág. 15-16)

Por otro lado, y en relación con lo que para este autor debe de entenderse (desde una perspectiva conceptual-descriptiva) como sociedad y persona se tiene que:

“Existe sociedad cuando y en la medida en que hay normas reales, es decir, cuando y en la medida en que el discurso de la comunicación se determina en atención a normas. Esta comunicación no tiene lugar entre individuos que se rigen conforme a un esquema de satisfacción/insatisfacción, y que en ese contexto posiblemente también obedezcan al palo de un señor, sino que es la conducta de personas que quedan definidas por el hecho de que siguen normas; persona es, por lo tanto, a que se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del derecho. La persona no actúa conforme al esquema individual de satisfacción e insatisfacción, sino conforme a un esquema de deber y espacio de libertad”. (pág. 16-17)

Ahora bien y con motivo de los conceptos base previamente esbozados, en lo ateniente a la legitimación material de la pena se tiene que:

La declaración aislada de que no debe de anudarse al hecho estaría objetivada en menor medida de la que lo esta el hecho mismo: así como el hecho configura de modo definitivo el mundo externo de las personas (o se dispone a ello), también la reacción frente al hecho debe suponer una configuración definitiva, lo que significa que debe hacer imposible de modo efectivo que se anude una conducta a este, convirtiéndose de esta manera permanente en el mundo externo. Esto nada tiene que ver con la intimidación o educación del infractor de la norma o de otras personas. Tan solo se trata de contraponer a la realidad de la persona meramente formal en el hecho, esto es, al quebrantamiento de la norma, una situación materialmente personal, esto es, la realidad de la norma (y no solo su posibilidad). Por consiguiente, la medida de la pena ha de regirse por la medida objetivada de negación de la personalidad y no por lo que sea necesario a efectos de intimidación, educación o aseguramiento”. (pág. 25)

Finalmente, y para terminar de clarificar los puntos de partida pertinentes para el presente escrito del autor objeto de estudio, este mismo nos dice que:

“Si esta realidad (se refiere a la realidad social), permanece completamente incólume, por ejemplo, porque el hecho manifiesta desesperación o miopía u otra forma de incompetencia para administrar los asuntos propios (por ejemplo: en casos de poena naturalis y/o imprudencia), de modo que no existe en realidad el riesgo que se anuden conductas al contenido material del quebrantamiento de la norma, a falta de una perturbación de la vigencia de la norma más allá del hecho (en si mismo) no es necesaria una sanción, y esta puede ser leve mientras el riesgo de que se anuden conductas sea reducido”.  (pág. 27)

Pues bien, lo primero que hay que entrar a precisar en este modelo de explicación de la conducta punible, es el rol central que juegan la pena y la norma. En efecto, la norma como modelo básico de orientación para las personas¸ se entiende como el parámetro de orientación y comunicación (desde una perspectiva horizontal o intersubjetiva si se quiere) de los respectivos intercambios de información indispensables en las modernas sociedades de riesgo. Así las cosas, a la pena en este modelo de pensamiento, se le asigna la misión esencial de mantener la identidad normativa-configurativa de la sociedad, de cara a los atentados perfectos que se dirijan en contra de la norma (la cual se repita es el modelo básico o celular de la sociedad en esta concepción), ante esto se tiene entonces a mi parecer, una concepción reflexiva de la sociedad, por cuanto los subsistemas psíquicos se orientan de conformidad a un esquema de : deber/libertad de acción.

 Así pues, la persona en este modelo es un sujeto que es consciente de las facultades de las que goza, pero así mismo, es consciente en mayor medida de los deberes que esta debe de desempeñar en los respectivos intercambios comunicaciones necesarios para continuar manteniendo las respectivas expectativas de paz o si se quiere de homeostasis, dentro del sistema sociedad.  Por consiguiente los criterios de necesidad y merecimiento de pena en este sistema, no encuentran per se, un fundamento formal lo suficientemente fuerte para ser considerados elementos independientes desde una perspectiva sistemática y esto por cuanto dichos criterios se anidan a la concepción de la norma, su infracción y la respuesta global que dicha infracción merece a través de la imposición de pena.

 La finalidad en el modelo JAKOBS es entonces, explicar la defectuosidad de aquellos comportamientos que se arrogan de forma desautorizada otros ámbitos de libertas. Dicha defectuosidad es develada a través de un canal comunicacional que es la sociedad, ahora bien, de cara al contenido del mensaje transmitido (y es aquí donde entra la finalidad de la pena) se tiene que el cometido principal, es enviar el respectivo mensaje a la comunidad que sigue siendo fiel al ordenamiento jurídico, que dicha fidelidad debe seguir siendo ejercida ya que el ordenamiento jurídico sigue encontrándose vigente, es decir, que el comportamiento desautorizador del infractor (debido a que este es reconocido como persona y por ende es uno igual al resto de integrantes de la sociedad) no es un comportamiento digno de alabar ni mucho menos esta permitido anudarse en un futuro a este mismo (me refiero al comportamiento defectuoso), sino que mas bien dicho comportamiento debería de ser tenido en cuenta solo en la medida de que este ha sido expresivamente declarado por el Estado como no aceptable.

Los criterios de necesidad (principalmente) y merecimiento de la pena, entrarían entonces como correctivos en el ámbito de la interpretación del comportamiento (imputación objetiva como modelo de interpretación de un comportamiento con vocación de comunicar algo en la sociedad) puesto que al analizar el grado de idoneidad de la infracción de la norma, este análisis se circunscribirá netamente al a la capacidad de comunicación que ostenta el autor (visto por supuesto desde un puesto de vista objetivo). Si se evidencia que sus actos de organización son claramente incompetentes o que no llegan siquiera a poner en duda el esquema vigente de comportamientos socialmente aceptables, no nos encontramos en el campo de la pena (precisamente por la falta de necesidad de esta misma), ahora bien en relación con el merecimiento de la pena, se tiene que en un modelo funcional-sistémico o normativista del derecho pena, solo serán catalogadas como acciones jurídico penales, aquellas realizadas por aquellos que ostentan el grado de igualdad en relación a los otros integrantes de la sociedad.

Se deduce del anterior planteamiento entonces, que el merecimiento de pena en este modelo se puede inferir materialmente de las siguientes categorías: imputabilidad, principio de culpabilidad y la culpabilidad entendida como categoría dogmática.

En relación a la imputabilidad, se tiene que para JAKOBS, solo serán imputables aquellas sujetos que ostenten el mismo grado de capacidad comunicativa que el resto de los integrantes de la sociedad, lo anterior entonces analizado desde una perspectiva tanto objetiva como intersubjetiva fundamentaría la pena, ya que el mensaje enviada seria de uno de nosotros¸ el origen y transmisión de este mismo no se podría achacar a la naturaleza o a actos que pudieran ser categorizados como incompetentes o inevitables. Por otro lado, y en lo atinente al principio de culpabilidad, tendríamos que JAKOBS la entiende como una manifestación del principio de proporcionalidad (de conformidad con el grado de ofensividad que el delito ha producido, se tendrá entonces que tasar y medir la respectiva pena). Finalmente y en lo que concierne a la culpabilidad como categoría dogmática, si se analiza la interrelación brindada entre prevención y culpabilidad desde 1976 (Schuld und Pravention) la fundamentación material, de la culpabilidad como categoría dogmática, reside en la fundamentación de la necesidad de penar solo aquellos comportamientos que ponen en tela de juicio la vigencia de la norma, siempre y cuando no existan otros equivalentes funcionales que procesen el conflicto o pragma de igual forma (a efectos preventivos), lo anterior siempre bajo el criterio de proporcionalidad en el que se entiende a su vez el principio de culpabilidad.


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