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Diferencias entre el contrato sin cumplimiento de requisitos legales y el interés indebido en la celebración de contratos. - Buelvas & Melo Abogados Asociados

Diferencias entre el contrato sin cumplimiento de requisitos legales y el interés indebido en la celebración de contratos.

En estos eventos, el análisis sobre la existencia de un concurso (real) de conductas punibles tiene como presupuesto ineludible la determinación de la base fáctica de cada una de ellas, en orden a establecer si se trata de hechos distintos o si la controversia se contrae a la posibilidad de que una misma conducta haya dado lugar a la configuración de dos delitos diferentes, según los criterios establecidos en la ley y desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia.

Según se indicó, frente al delito previsto en el artículo 409 del Código Penal es imperioso establecer, entre otras cosas, en qué sentido el funcionario público se "interesó" en el contrato en el que debía intervenir en razón del cargo o de sus funciones y de qué manera ese interés o intención se exteriorizó, esto es, la forma coma trascendió la simple ideación.

Acorde con lo expuesto en las sentencias 24450 y 34282 atrás referidas, es posible que el interés y la forma coma el mismo se exterioriza coincidan, en su esencia, con los elementos estructurales de otro delito. Ello sucede, por ejemplo, cuando se demuestra que el sujeto activo actúo con la intención de asignarle irregularmente un contrato a una persona en particular, y para ello desconoció uno o varios requisitos esenciales, como cuando omite la realización de la licitación pública.

Cuando se presenta esa coincidencia, la determinación de la existencia de un concurso (real) de delitos de interés indebido en la celebración de contratos (409) y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (410) debe partir de la determinación de los hechos jurídicamente relevantes atinentes a cada uno de ellos, que deben incluir aspectos como los siguientes:

Frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales: (i) el sujeto X, (ii) por razón del ejercicio de sus funciones, (iii) celebró el contrato Y; (iii) sin cumplir el requisito Z, (iv) que es esencial porque... juicio valorativo), (v) sabía que estaba celebrando el contrato sin ese requisito esencial, y (vi) quiso la realización de la infracción (sin perjuicio de los demás elementos estructurales de la conducta punible).

En ese mismo evento, frente a la realización del delito de interés indebido en la celebración de contratos, la hipótesis podría determinarse de la siguiente manera: (i) el sujeto X, (ii) se interesó en el contrato Y, (iii) en el que debía intervenir en razón de su cargo o de sus funciones; (iv) en el sentido de asignárselo irregularmente al sujeto Z, (v) interés que se exteriorizó a través de la transgresión de unos determinados requisitos, etcétera.

Sin desconocer que existen algunas diferencias entre estas formas de afectación del bien jurídico, la Sala advierte que, en esencia, constituyen formas semejantes de "desvío del poder" en el ámbito de la contratación oficial, entendida esta como una faceta de la administración pública. Al respecto, esta Corporación ha hecho énfasis en que los principios que inspiran la actuación estatal y la contratación pública en particular son protegidos de diversas formas en el ámbito penal (CSJSP, 24 mayo 2017, Rad. 49819).

En el mismo sentido, debe considerarse que la Corte Constitucional, al explicar la trascendencia del tipo penal previsto en el artículo 409 para la protección de este bien jurídico, precisó que: “[l]o que el tipo penal sanciona (se refiere al artículo 409) no es el desconocimiento o la violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o de las requisitos esenciales de determinado contrato -supuestos que sancionan otros tipos penales- sino el abandono en provecho de intereses propios o de un tercero de su obligación de asegurar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal y en particular del interés general que de acuerdo con la Constitución Política, la ley, los reglamentos y las decisiones de la propia administración a la que pertenece corresponda asegurar en el proceso contractual específico en el que interviene el servidor público”.

Lo anterior refuerza la idea de que el legislador reguló de diversas maneras el "desvío de poder" en el ámbito de la contratación pública, bien estableciendo de forma específica la forma de transgresión de los principios que inspiran la actuación estatal en general y la contratación pública en particular, como sucede con los artículos 408 y 410, ora a través de tipos penales más abstractos, como es el caso del consagrado en el artículo 409. Corte Suprema de Justicia. SP2653-2019(53479). M.P. Jaime Humberto Moreno Acero.




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