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El archivo de las diligencias por atipicidad objetiva - Buelvas & Melo Abogados Asociados

El archivo de las diligencias por atipicidad objetiva

Magistrado Ponente: CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO.

SP 230-2023.

Radicación 61744.

La persecución penal o el ejercicio de la acción penal, como facultad en cabeza de la fiscalía general de la Nación, «presupone la existencia de una conducta típica» (CSJ, AP336-2017, 25 ene., rad. 48759), en seguimiento del principio de legalidad que implica que el Estado realice su pretensión penal independientemente de la voluntad del ofendido, con excepción de los delitos querellables (Sentencia C- 591 de 2005).

El Código de Procedimiento Penal establece en su artículo 79 que «cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación».

Lo anterior, sin perjuicio de que pueda ser reanudada si surgieren nuevos elementos probatorios, siempre y cuando no hubiese procedido la extinción de la acción penal, por tratarse de una actuación que -a diferencia de la preclusión- implica la «simple suspensión de la indagación por inexistencia de la conducta investigada o por atipicidad objetiva de la misma y que, por lo tanto, no reviste el carácter de cosa juzgada» (CSJ SP4513-2018, 17 oct. rad. 51885), pues no es una decisión judicial.

La previsión de la reanudación de la investigación busca también proteger a las víctimas. Éstas, al igual que el fiscal, en cualquier momento pueden aportar elementos probatorios orientados a mostrar la existencia de la tipificación objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, lo que de inmediato desencadenaría la obligación de reanudar la indagación» (Corte Constitucional, C-1154, 15 nov.2015). 

Sobre el concepto, la jurisprudencia constitucional ha establecido aspectos diferenciados, por ejemplo, respecto del principio de oportunidad, se está «ante la evidente existencia de un delito» (CSJ, SP, 21 sep. 2011, rad. 37205), por eso opera la suspensión, interrupción o renuncia de la acción penal, mientras que en el archivo de las diligencias la tipicidad no se consolida, pues no se presentan presupuestos que indiquen que una conducta sí puede caracterizarse como un delito. Es decir:

«En el archivo de las diligencias no se está en un caso de suspensión, interrupción o renuncia de la acción penal, pues para que se pueda ejercer dicha acción se deben dar unos presupuestos mínimos que indiquen la existencia de un delito. Así, hay una relación inescindible entre el ejercicio del principio de oportunidad y la posibilidad de ejercer la acción penal por existir un delito, ya que lo primero depende de lo segundo. Pero para poder ejercer la acción penal deben darse unos presupuestos que indiquen que una conducta sí puede caracterizarse como un delito. Por lo tanto, cuando el fiscal ordena el archivo de las diligencias en los supuestos del artículo 79 acusado, no se está ante una decisión de política criminal que, de acuerdo a unas causales claras y precisas definidas en la ley, permita dejar de ejercer la acción penal, sino que se está en un momento jurídico previo: la constatación de la ausencia de los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal. El archivo de las diligencias corresponde al momento de la averiguación preliminar sobre los hechos y supone la previa verificación objetiva de la inexistencia típica de una conducta, es decir la falta de caracterización de una conducta como delito» (Corte Constitucional, C1154, 15 nov. 2005).

Bajo este entendido, el archivo de las diligencias procede únicamente de no verificarse presupuestos del tipo objetivo, es decir, cuando no se reúnan los elementos requeridos por el ordenamiento penal y se imposibilite su caracterización como delito (CSJ, SP, 21 sep. 2011, rad. 37205), diferenciándole de otros mecanismos de terminación del proceso penal, como lo son la preclusión, el principio de oportunidad previamente reseñado o el desistimiento en delitos querellables (CSJ, SP, 21 sep. 2011, rad. 37205).  

A su vez, en el archivo de las diligencias no se cuenta con «un momento posterior del procedimiento penal donde se ha constatado que no existe mérito para acusar, pero se ha surtido una instancia anterior: la imputación del indiciado lo que implica la constatación de que los hechos revisten las características de un delito» (Sentencia C-1154 de 2005), que exija en su terminación acudir a la preclusión de la investigación. 

Es menester precisar que en su aplicación no corresponde en forma alguna al fiscal emitir consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni sobre causales de exclusión de responsabilidad, pues «lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo» (Sentencia C-1154 de 2005).

Por otro lado, lo relativo a aspectos subjetivos de la tipicidad de la conducta deberá ser resuelto por el juez penal mediante preclusión, principio de oportunidad o juicio oral. (CSJ, SP, 21 sep. 2011, rad. 37205)  

Las funciones judiciales en la fase preprocesal de indagación, en la que «se adelantan pesquisas o averiguaciones con la exclusiva finalidad de determinar o lograr establecer si se debe o no adelantar el ejercicio de la acción penal» (CSJ, AP336-2017, 25 ene., rad. 48759) se concretan en el recaudo de información, realizar entrevistas, recolectar elementos materiales probatorios y evidencia física.

Por eso, la Corte Constitucional, sobre la naturaleza jurídica del ejercicio de la acción penal en esta fase, determinó que implicaba la verificación de motivos y circunstancias fácticas sobre la posible comisión de un delito, a las cuales se sujetaba la obligatoriedad de la misma, a efecto de que el ente acusador pueda proceder con la labor investigativa y de acusación (Sentencia C-1154 de 2005).  

En esta línea, cuando la Fiscalía emite una orden de archivo no ejerce la acción penal, precisamente porque se concibe conforme al entendimiento de que «el ente acusador ha podido descartar la necesidad de ejercer la acción penal al constatar que las circunstancias fácticas sobre las que se adelantó la indagación o pesquisas no se adecuan a los elementos objetivos de los tipos penales contenidos en la legislación penal» (CSJ, AP336-2017, 25 ene., rad. 48759).

Es necesario hacer especial hincapié en que «el archivo se predica exclusivamente de las diligencias y actividades investigativas que se adelantan con ocasión de la noticia criminis» (Pie de página incluido en sentencia C-893 de 2012, citado en CSJ, AP336-2017, 25 ene., rad. 48759), careciendo de incidencia en la acción penal, función persecutoria de los delitos o definición de responsabilidad del presunto infractor, toda vez que esas gestiones pueden ser llevadas a cabo incluso sin la individualización de los sujetos.  


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