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El Delito De Concusión.

Magistrado Ponente   FABIO OSPITIA GARZÓN

SP340-2023.

Segunda instancia No. 55668.

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

El artículo 404 de la Ley 599 de 2000 describe el delito de concusión en los siguientes términos:  «El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses».

De acuerdo con esta descripción típica, son elementos estructurales de esta conducta:

  • Un sujeto activo calificado, servidor público, que actúe con abuso del cargo o de sus funciones.
  • Una conducta alternativa, que se concrete en uno cualquiera de los siguientes verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar.
  • Que la conducta esté dirigida a obtener dineros o utilidad indebidos.
  • Que exista relación de causalidad entre el acto del servidor público y el efecto buscado de dar o entregar el dinero o la utilidad indebidos (Cfr. CSJ SP154-2023, rad. 57366).

En relación con el primer elemento, la Corte ha precisado que abusar del cargo y abusar de la función, son conceptos distintos, pues mientras en el primer evento se acude indebidamente a la calidad de que se está investido, en el segundo se actúa con desviación del poder que le confiere la función. En concreto ha dicho: «El abuso del cargo inherente al delito de concusión exige que el agente “haga sobresalir ilícitamente la calidad pública de que está investido” (CSJ SP 10 sept. 2003. Radicado 18056) para atemorizar al particular y conseguir sus propósitos, es decir, aprovecha indebidamente su vinculación legal o reglamentaria con la administración pública y sin guardar relación con sus funciones consigue intimidar al ciudadano a partir de su investidura oficial, a fin de obtener de este una prebenda no debida.  Por su parte, el abuso de las funciones públicas que también corresponde al delito de concusión está determinado por el desvío de poder del servidor público, quien desborda sus facultades regladas, restringe indebidamente los límites de éstas o pervierte sus fines, esto es, la conducta abusiva tiene lugar con ocasión del ejercicio funcional o en relación con el mismo» (Cfr. CSJ SP 10 nov. 2005, rad. 22333, y SP3962-2022, rad. 59740).

En cuanto a los verbos rectores que definen la acción típica, ha señalado que constreñir significa «obligar, precisar, compeler por la fuerza a alguien a que haga y ejecute algo», inducir es «mover a alguien a algo o darle motivo para ello», mientras que solicitar alude a «pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado».

Sobre las particularidades de cada de estas modalidades conductuales, ha dicho:  «(…) El constreñimiento será idóneo si se emplean medios coactivos que socaven la voluntad del sujeto pasivo, o se le obligue con actos de poder para obtener la utilidad pretendida. En la inducción el resultado se concreta por un exceso de autoridad oculto, para mostrar como genuino un acto que no lo es y, de paso, generar temor o intimidar al sujeto pasivo para que omita o haga lo que el funcionario quiere, so pretexto de evitar o extender aún más un perjuicio en su contra.  Respecto a la solicitud, ésta debe ser expresa, clara e inequívoca con total abandono de actos de violencia, engaño, artificios y amenazas sobre la víctima, con la intención de vender su función o el cargo, y a través de ello, recibir una suma de dinero u otra utilidad, o la promesa de que así será.» (Cfr. AP, may. 30 de 2012, rad. 33743).  

En relación con el tercer elemento estructural, ha explicado que el dinero es aquel «medio de cambio o de pago aceptado generalmente». La utilidad, es el «provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo»3. Y que uno y otro son indebidos cuando se carece de «una causa jurídica por la que deba pagarse o prometerse por el particular», o lo que es lo mismo, cuando no tienen «causa o título legítimo alguno» (Cfr. CSJ SP621-2018, rad. 51482 y SP3962-2022, rad. 59740).

Para que se configure el tipo penal de concusión es igualmente necesario, conforme al cuarto elemento estructural, que exista un vínculo de causalidad entre el actuar del servidor público (constreñir, inducir o solicitar) y el acto de dar o prometer para sí mismo o para un tercero dinero o cualquier utilidad indebida, es decir, que entre ellos exista una relación inequívoca de antecedente consecuente (Cfr. CSJ, 7 mayo 2012, rad. 36368; reiterado en CSP SP180222017, 1 nov. 2017, rad. 48679). 

Es igualmente necesario para la estructuración de esta conducta, el concurso del elemento subjetivo predicable de la víctima, denominado por la doctrina y la jurisprudencia «metus publicae potestatis», que no es otra cosa que el miedo que la lleva a acceder a las pretensiones de quien constriñe, induce o solicita, en razón del cargo o las funciones que ostenta o desempeña.   

En relación con su contenido, es importante precisar, finalmente, que la concusión es un tipo penal de mera conducta, en tanto basta para su consumación la concreción de uno cualquiera de sus verbos rectores (constreñir, inducir o solicitar), con independencia del resultado que pueda producir.

Sobre el particular, la Sala tiene dicho:   «[S]e consuma simplemente al ejecutarse cualquiera de estas acciones en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que el dinero o la utilidad hayan ingresado o no al ámbito de disponibilidad del actor. Lo anterior se desprende no solo del alcance y significado de los verbos rectores empleados por el legislador, sino del hecho de que la administración pública, bien jurídicamente tutelado, se ve transgredida con el acto mismo del constreñimiento, de la inducción, o de la solicitud indebidos, en cuanto cualquiera de ellas rompe con la normatividad que la organiza y estructura, desmoronándola y generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados» (Cfr. SP146232014, rad. 34282, y SP17459-2015, rad. 46139)




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