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EL DELITO DE HOSTIGAMIENTO.

AP641-2020

RADICACIÓN NO. 53756.

MAGISTRADO PONENTE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA .

 

La norma instituye un tipo de peligro abstracto, que reprime la conducta que fomenta y promueve en otros la realización de daños físicos o morales a personas o colectivos vulnerables. Por ende, la misma se materializa cuando el sujeto activo impulsa sucesos que generan lo que la Corte Constitucional ha denominado un «riesgo comunicativo» (C-671 del 10 septiembre del 2014)

En este mismo sentido, la decisión cuestionada se muestra respetuosa de los parámetros de constitucional establecidos por la máxima guardiana de la Carta Política en su sentencia C-091del 2017, donde precisó que los verbos rectores que definen el tipo son: promover, que implica mover a otros a realizar una conducta; e instigar, que significa impulsar el desarrollo de alguna actividad.

El Tribunal Constitucional adujo que tales acciones deben tener una finalidad específica, que radica en provocar un daño físico o moral y proyectarse sobre personas que pertenecen a grupos protegidos (CC, 15 febrero. 2017, C-091).

En esa misma vía de apreciación esta Sala ha advertido en otras ocasiones (CSJ. AP. del 30 de enero de 2019, Rad.48388), que los verbos rectores en mención pueden adoptar múltiples formas de comunicación tales como discursos o frases orales, publicaciones en cualquiera de sus formas, desde la tradicional escrita, hasta la utilización medios electrónicos de difusión y almacenamiento, pinturas, dibujos, gestos, transmisiones radiotelefónicas, señales, símbolos, música, representaciones teatrales y material videográfico.

Y que si bien existe una diversidad de prácticas que pueden configurar un daño en razón a categorías sospechosas en un contexto de discriminación; la consumación del mismo no es necesaria para la realización del punible.

En palabras de la Sala, se castigan actos con la potencialidad de producir un perjuicio físico o moral.

Bajo la misma línea argumentativa esta Corte precisó (CSJ. AP. del 30 de enero de 2019, Rad.48388), que la conducta penalizada por el artículo 134B del Código Penal requiere de un mensaje con capacidad de generar un impacto negativo en la actuación de los destinatarios, y que para determinarlo es necesario evaluar el discurso bajo una serie de criterios como «(...) la textualidad, la intencionalidad del emisor, la aceptabilidad en el receptor, la situacionalidad y la intertextualidad» (CSJ. AP. del 30 de enero del 2019, Rad.48388).

En ese sentido, desde el componente de la aceptabilidad o receptibilidad de las palabras, debe considerarse las características propias de los oyentes - por ser estos los llamados a materializar el llamado riesgo comunicativo»-. Igualmente, en cuanto a la situacionalidad, indicó la necesidad de evaluar si el contexto amerita la comisión de un perjuicio por parte de estos últimos.

Igualmente, esta Sala ha establecido (CSJ. AP. del 30 de enero del 2019, Rad.48388.), las formas de determinar la existencia de un discurso de odio, a través de la identificación de ciertos criterios así:

  1. A) Criterio de grupo en situación de vulnerabilidad tipificado. Existe una referencia explícita, o implícita pero indubitable, a un grupo históricamente discriminado, en un tiempo y lugar determinados.
  2. B) Criterio de humillación. Existe a) una opinión degradante o humillante respecto a ese grupo en situación de vulnerabilidad, o b) una referencia simbólica o histórica precisa que explícita o implica indubitablemente apoyo a eventos de humillación o degradación de grupos en situación de vulnerabilidad (la vestimenta del Ku Klux Klan) o c) un listado de personas o el señalamiento de una persona al que se le atribuyen cualidad es negativas humillantes asociadas con prejuicios característicos de discriminación contra el grupo en situación de vulnerabilidad.
  3. C) Criterio de malignidad. Existe una invitación explícita o implícita a terceros para humillar o excluir a grupos en situación de vulnerabilidad o a personas identificadas como integrantes de tales grupos. Los destinatarios principales de estas opiniones son terceros.
  4. D) Criterio de intencionalidad. Existe una intención deliberada de humillar o excluir a personas discriminadas o identificadas como integrantes de grupos discriminados. Los destinatarios principales de estas opiniones son integrantes de los grupos discriminados. 1- • Por "contexto" nos referimos a una situación sociológica en un lugar, momento y bajo circunstancias determinadas dentro de la que a) un grupo deba ser tipificado como discriminado, b) un dictum pueda ser razonablemente considerado como humillante por los integrantes de tal grupo y c) en el que se pueda entender, razonablemente, que existió malignidad y/o intencionalidad en la voluntad del agente».

La Sala adujó con anterioridad que la conducta penalizada por el art. 134B del C.P. no consiste simplemente en ofender o referirse reprochable e intolerantemente a personas pertenecientes a ciertos grupos sociales históricamente discriminados.

Las expresiones malintencionadas, per se, no establecen la responsabilidad penal por hostigamiento. Es necesario determinar el dolo especifico de la conducta, y analizar si hubo intención de instigar en otros la realización de un perjuicio.


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