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El Prevaricato Por Acción Y Prevaricato Por Omisión.

Magistrado Ponente: CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO.

SP 230-2023.

Radicación 61744.

El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 consagra el prevaricato por acción como un tipo penal en el que el servidor público profiere dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, implicando para su estructuración, por lo tanto:

  • Un sujeto activo calificado -servidor público-.
  • Sujeto pasivo -en este caso el Estado y la Sociedad-.
  • Bien jurídico -administración pública.
  • Una conducta -proferir dictamen o resolución ilegal-.
  • El elemento normativo correspondiente a «manifiestamente contrario a ley» (CSJ, SP, 21 sep. 2011, rad. 37205).

Sobre este último elemento, la jurisprudencia de esta corporación se ha encargado de reiterar que la conducta exige «un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento» (CSJ, SP, 13 jul. 2006, rad. 25627 citada en CSJ, SP, 21 sep. 2011, rad. 37205), yendo más allá de lo prohibido por la ley a un juicio de valor en el que se establece si la ilegalidad denunciada coincide con el calificativo «ostensible».

Es decir, excluye casos en los que pueden producirse decisiones discutibles pero razonadas o aquellos en los que por ambigüedad concurren distintas interpretaciones que no por ello son necesariamente contrarias a derecho (CSJ, SP, 13 jul. 2006, rad. 25627 citado en CSJ, SP, 21 sep. 2011, rad. 37205) por:

  • La dificultad interpretativa de la ley.
  • La divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales.
  • El derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su labor y en la decisión emitida en concreto -análisis ex ante de su conducta- (CSJ, SP, 21 sep. 2011, rad. 37205).

En el mismo sentido deberá observarse la efectiva vulneración de la correcta marcha de la administración pública, es decir, «cuando su organización, estructura o funcionalidad son distorsionadas o víctimas de otros rumbos» (CSJ, SP, 25 feb. 2003, rad. 17871, citada en CSJ, SP, 21 sep. 2011, rad. 37205). 

A partir del elemento subjetivo, por tratase de una conducta eminentemente dolosa, el sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad al proferir la resolución, concepto o dictamen manifiestamente contrario a la ley. «Es decir, cuando conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y requiere su realización, según los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000» (CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218).

Sin perjuicio de ello, por la dificultad probatoria que implica la demostración directa del dolo, la Corte ha reconocido la posibilidad de acudir a factores como la trayectoria y experiencia profesional, la forma en que se haya desarrollado el comportamiento minuciosa y disfrazadamente o aquellas explicaciones procesales inexistentes, ocultas o tergiversadas (CSJ, SP2767-2019, rad. 54023 y SP2171-2020, rad. 50294, entre otras, citadas en CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218).

Igual de importante es la verificación del obrar caprichoso o arbitrario del servidor, «como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo» (CSJ, SP2438-2019, 3 jul., rad. 53651 citada en CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218). 

«No obstante, como ya ha sido expuesto por esta Corporación en asuntos semejantes, para que la práctica profesional, los conocimientos, la formación o los estudios puedan ser tenidos como fundamento para acreditar el dolo, le corresponde a la Fiscalía demostrar de qué manera ese conocimiento, dominio o ejercicio de la profesión, fueron omitidos o desconocidos en el caso específico como elemento indiciario para corroborar ese elemento volitivo; de lo contrario (…), su mero planteamiento se convierte tan solo en un enunciado carente de contenido, de aquellos que suele emplearse con el ánimo de suplir vacíos probatorios» (CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218).  

Por este motivo, al hablarse de prevaricato por acción «es indispensable acreditar que exista contradicción manifiesta entre el ordenamiento jurídico que regula el asunto y la decisión adoptada por el servidor público o el incumplimiento de los demás elementos constitutivos del tipo, verbigracia, el dolo – necesario para incurrir en la infracción-»( CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218).

De lo contrario, todo error cometido por un funcionario llegaría al punto de considerarse doloso simplemente con base en el conocimiento profesional del mismo, responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita en el ordenamiento.  

Por su parte, el artículo 414 del Código Penal determina que «el servidor que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones» incurrirá en prevaricato por omisión, un tipo penal compuesto por:

  • Sujeto activo calificado -servidor público;
  • Que omite, retarda o deniega, «en el entendido que omitir es abstenerse de hacer o pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct. 2008, rad. 26243)» (CSJ AP127-2020, 22 ene. rad. 53630);
  • Un deber jurídico constitucional o legal parte de las funciones de su cargo.

Desde su estructura objetiva, aunado a estos elementos, se trata de un tipo penal de omisión propia, de conducta alternativa y encaminado a proteger la administración pública, punible en blanco en el que es «necesario integrarlo con la norma que claramente impone el deber funcional, para completar y concretar el sentido de la conducta reprimida» (CSJ AP127-2020, 22 ene. rad. 53630).

La imposición del deber surge entonces de una norma extrapenal en la que se determina la función omitida, plazo para su realización y preexistencia al momento de producirse la conducta (CSJ, AP, 13 ago. 2014, rad. 41600 citado en CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218). 

Lo anterior, teniendo en cuenta que, al tratarse de un tipo penal omisivo, la negación de la acción implica que el sujeto se encuentra obligado a llevarla a cabo o que existe un deber jurídico en su cabeza, con lo que se evidencia que «la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción» (CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218).

Su naturaleza, al igual que el prevaricato por acción, requiere de una modalidad dolosa en la que el sujeto activo tenga el propósito consciente de incumplir los deberes propios de su cargo y el conocimiento de encontrarse incurso en dicha omisión (CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218).

Esta postura fue explicada desde sentencia CSJ SP, 27 may., rad. 18850, al disponer: «Evidentemente y como corresponde a la definición del tipo básico de prevaricato, omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados deliberadamente al margen de la ley, esto es con violación manifiesta de ella. Por tanto, la simple demostración objetiva de la adecuación aparente del hecho en alguno de los verbos que alternativamente configuran la ilicitud, no es suficiente para pregonar su punibilidad». 

En ambos tipos penales, como se anticipaba, se tutela el bien jurídico de la administración pública, «concepto que ha sido referido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala a su buen funcionamiento, a su corrección, legalidad y eficiencia en sus relaciones con los administrados, como concreción del principio general de protección y preservación de sus fines y cometidos fijados por la Constitución y la Ley» (CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218).




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