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Elementos del contrato sin cumplimiento de requisitos legales. - Buelvas & Melo Abogados Asociados

Elementos del contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

La Sala Especial de Primera Instancia, en providencia con radicado No. 45013, recordó los elementos que integran el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Tipo objetivo.

Esta conducta atentatoria del bien jurídico de la administración pública busca preservar los postulados que de raigambre constitucional la rigen (artículo 209), en cuanto además de estar al servicio de los intereses generales, debe cumplirse con apego a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

La descripción típica propende que los ámbitos de tramitación, celebración y liquidación de los contratos estatales se cumplan de acuerdo con las normas que los rigen.

Para la estructuración del ilícito es menester, en primer lugar, ostentar la calidad de servidor público y ser el titular de la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato.

Precisamente, respecto a las formas de comisión, la conducta típica comprende los comportamientos de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales, o celebrarlo o liquidarlo sin verificar el cumplimiento de las exigencias inherentes a cada etapa (al respecto, ver entre otras, las siguientes providencias: CSS SP, feb. 9 de 2005, rad. 21547 y CSS SP, mar 23 de 2006, rad. 21780). Es un injusto de mera conducta, en tanto para su materialidad no requiere en perjuicio concreto al bien jurídico tutelado. La norma sanciona el prevalecer el interés particular en detrimento del provecho común que debe modular la contratación pública. (negrillas y cursiva fuera del original).

A su turno, se trata de un tipo penal en blanco toda vez que es necesario integrar el supuesto factico con las normas que rigen la actividad contractual estatal, cuyo contenido esta imbuido en los criterios de transparencia, responsabilidad, igualdad de oportunidades y selección objetiva, principios contemplados en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 y descritos en los siguientes preceptos así:

Principio de transparencia (artículo 24), según el cual, la actuación administrativa y, en concreto, la relación jurídica que surge en todo trámite contractual debe regirse por disposiciones y estándares de conducta claros para las partes que permitan adelantar los procesos en condiciones de igualdad para todos los interesados. Se concreta en la escogencia objetiva del contratista con fundamento en su idoneidad y favorabilidad de la oferta, en motivar expresa y detalladamente el informe de evaluación, adjudicación o declaratoria de desierto, así como en garantizar la publicidad y el derecho de contradicción de todas las etapas del proceso contractual, establecer de antemano las reglas por las que ha de regirse tal trámite y la adjudicación del contrato, así como en actuar sin desviación o abuso de poder.

Principio de economía (artículo 25), busca asegurar la eficiencia de la administración en la actividad contractual, para que los procedimientos se surtan de forma ágil y sencilla, en orden a maximizar los resultados y minimizar los costos para la administración.

Principio de responsabilidad (artículo 26), insta a los servidores públicos a dirigir su actividad hacia el cabal cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del objeto acordado y actuar como garantes de los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato, debiendo responder por sus acciones y omisiones.

Principio de planeación, (artículos 25 y 26), consiste en la obligación de analizar la conveniencia del objeto a contratar,  así como el deber de elaborar los estudios,  diseños y proyectos requeridos, pliegos de condiciones o términos de referencia con antelación al trámite de selección del contratista o a la firma del contrato, indicando de forma precisa las reglas para su adjudicación, requisitos que deben cumplir los oferentes con anterioridad a la apertura del proceso licitatorio o al envío las invitaciones a presentar propuestas.

Bajo tal panorama, la debida planeación busca asegurar que la actividad contractual esté precedida de los estudios técnicos, financieros y jurídicos necesarios para determinar su viabilidad económica y técnica, minimizando los riesgos producto de la improvisación y el desorden administrativo y responder así a un verdadero análisis de las necesidades de los administrados.

Tipo Subjetivo.

El delito en estudio admite exclusivamente la forma conductual dolosa, por tanto, han de converger las aristas de conocimiento de los hechos típicos y voluntad en su realización. En tal medida, es necesario que medie el conocimiento o conciencia de los elementos descriptivos y normativos del tipo penal y que se refieren a la exterioridad de la conducta, así como el volitivo, entendido como el querer realizarlos, de ahí que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización. (Negrillas y cursiva fuera del original).

Y si bien se ha tomado por efecto de adecuación típica el artículo 146 del anterior Código Penal, bajo e1 cual la imputación al tipo subjetivo se ubicaba en sede de culpabilidad, no se advierte alguna incidencia con el matiz finalista que de la acción tomó el ordenamiento sustantivo de 2000, por el cual se ha afirmado que el dolo (así como la culpa y la preterintención), se ubican en el tipo al hacer parte de la acción (tipo subjetivo), porque como lo ha precisado la Sala de Casación Penal, se trata de un  dolo  neutro  o avalorado que se estructura solo con el conocimiento y la voluntad, en tanto que la conciencia de la antijuridicidad se analiza en el ámbito de la culpabilidad como parte del juicio de reproche que se hace. Corte Suprema de Justicia. SEP00044-2021(45013). M. P. Blanca Nélida Barreto Ardila.




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