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Uso de menores de edad para la comisión de delitos. - Buelvas & Melo Abogados Asociados

Uso de menores de edad para la comisión de delitos.

Menores de edad y comisión de delitos.

En este artículo, abordamos el tema del uso de menores de edad en la comisión de delitos, destacando que, a pesar de la interpretación de la Corte Constitucional en 2012, el delito va más allá de la instrumentalización y engloba una variedad de comportamientos. Se clasifican en tres grupos de conductas alternativas donde la manipulación del menor representa solamente una parte del tipo penal.

En efecto, allí se describen tres grupos de conductas alternativas, a saber:

  • inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar de manera directa a un menor de 18 años a cometer delitos.
  • promover el que otros utilicen, constriñan o induzcan al menor con tal propósito. y
  • participar de cualquier modo en alguna de esas acciones.
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Como se observa, en el primero de los mencionados grupos se reprime a quien materialmente realiza uno o varios de los verbos rectores allí previstos. En el segundo a quien hace que terceras personas sean las que despliegan sobre el menor alguno de los concretos comportamientos en él referidos, esto es, utilizar, constreñir o inducir. Y en el tercero a quien determina a otros a inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar al menor de edad o les presta alguna contribución en su realización.

En relación con el primero de esos grupos, cabe anotar que allí la norma establece una especie del ilícito de constreñimiento para delinquir previsto en el artículo 184 del Código Penal, en cuanto la acción recae no sobre cualquier persona sino sobre un sujeto calificado (menor de 18 años). Claro que el tipo penal del artículo 188 D contiene una mayor riqueza descriptiva, pues su configuración se presenta no sólo por constreñir sino también por inducir, facilitar, utilizar, promover o instrumentalizar.

Adicionalmente, a diferencia de lo que ocurre con el constreñimiento para delinquir, que es un tipo penal subsidiario, pues se comete siempre que la conducta "no constituya delito sancionado con pena mayor", el punible de uso de menores de edad es de carácter autónomo, de manera que puede concurrir perfectamente con el delito fin, es decir, que si alguien ejecuta sobre el infante o adolescente los actos de inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar, pero además interviene en el ilícito realizado por éste incurrirá en las dos infracciones penales.

En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-121 de 2012 cuando expresó:

"A partir de las consideraciones precedentes encuentra la Corte que el legislador, en desarrollo de su potestad de configuración normativa en materia penal, erigió en tipo penal autónomo el uso de menores para la comisión de delitos, conducta punible que puede presentarse de manera independiente, o en concurrencia con el ilícito fin para el cual ha sido instrumentalizado el menor de edad. Esta opción legislativa, representa sin duda un endurecimiento de la política penal para enfrentar la criminalidad que apela al uso de menores de edad, pero de ello no se deriva su inconstitucionalidad. Como lo ha indicado la Corte en previas oportunidades 'si la decisión del legislador de tipificar conductas punibles se estima equivocada por reflejar una política criminal que no se comparte, tal divergencia de criterio es irrelevante para efectos de cuestionar la legitimidad constitucional de esas disposiciones".

Y frente al tercero de los grupos en mención, caben dos precisiones. En primer lugar, en la medida en que en él se reprimen todos los casos de determinación posibles, el precepto acusa falta de técnica legislativa, pues el segundo de los grupos de conductas allí previstos -indiscutibles casos de instigación- queda comprendido perfectamente en el tercero, luego resultaba innecesaria su consagración. La disposición, adicionalmente, termina dando a los cómplices el mismo tratamiento punitivo que se dispensa a los autores.

Ahora bien, los tres grupos de conductas a que se viene haciendo alusión, como se deriva del anterior análisis, giran en torno a seis verbos rectores (inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar) y la realización de cualquiera de ellos conduce a la consumación del punible. Sin embargo, no todos comportan el mismo contenido estructural, pues cuatro de ellos (inducir, facilitar, constreñir y promover) representan tipos de mera conducta, es decir, no requieren la concreción del resultado (la comisión del delito por parte del menor) para su consumación; basta con que se induzca, facilite, constriña o promueva al infante o adolescente a la realización de un comportamiento punible, sin importar si el propósito perseguido se obtiene.

Esos cuatro casos, sin duda, corresponden a la figura de la participación criminal a título de determinación. Sin embargo, por voluntad del legislador que los erigió en tipos de mera conducta, en ellos no opera el principio de accesoriedad, conforme al cual para que se presente la participación es necesaria la autoría. Por tanto, el punible contemplado en el artículo 188 D del Código Penal se consuma así el menor de edad objeto de la inducción, facilitación, constreñimiento o promoción, por cualquier circunstancia, no concurra a la realización de la conducta delictiva.

Así, es de advertir, lo estimó la Corte con ocasión del delito de tráfico de migrantes contemplado en el artículo 188 del Código Penal, modificado por el artículo 1° de la Ley 747 de 2002, cuya descripción típica es similar a la empleada en el punible de uso de menores de edad en la comisión de delitos, a tal grado de incluir dentro de la misma los cuatro verbos rectores mencionados en el párrafo precedente. En la CSJ SP, 28 agos. 2013, rad. 41627 la Sala, en efecto, señaló:

“Por último, resta reiterar, tal como lo hicieran los falladores, con base en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal -sentencia del 10 de marzo de 2010, radicación 32.422-, que en punto de estricta tipicidad el delito de tráfico de migrantes es un injusto de mera conducta que no requiere de la producción del resultado dañino, esto es, que el sujeto traficado traspase las fronteras nacionales sin el cumplimiento de los requisitos legales".

Criterio que había sido expuesto en la CSJ SP, 10 mar. 2010, rad. 32422, cuando se dijo:       

"Por lo mismo, el tipo penal de tráfico de migrantes, según la previsión del legislador colombiano, es de los llamados por la doctrina "...de mera conducta, de pura acción o de pura actividad... ", en los que su descripción se agota en una acción del autor que no requiere de la producción de un resultado en el mundo exterior separable espacio-temporalmente de la misma, como ciertamente sí se exige en los tipos penales de resultado, en los que es relevante que la conducta vaya seguida de la causación de un resultado material o "...una consecuencia de lesión o de puesta en peligro separada espacial y temporalmente de la acción del autor...”

En cambio, los verbos utilizar e instrumentalizar suponen tipos de resultado. Ciertamente, no se concibe el uso o manipulación si el menor no da inicio, al menos, a la ejecución del delito fin, es decir que, en esos eventos, la consumación de la conducta prevista en el artículo 188 D del estatuto punitivo depende de que la ilicitud que constituye el propósito al cual se refiere esa disposición (como sería, en el presente caso, el hurto) alcance, al menos, el grado de tentativa. Ahora bien, aun cuando la mayoría de los verbos rectores contemplados en el pluricitado artículo 188 D suponen que el menor actúa contra su voluntad, así no ocurre en todos ellos y, particularmente, en relación con la acción de facilitar. Su significado, conforme al diccionario Enciclopédico Larousse, es "hacer fácil o posible una cosa". Sobre esa expresión, incluida en el tipo penal de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho años contemplado en el artículo 219 A del Código Penal, modificado por el artículo 4 de la Ley 1329 de 2009, la Sala en CSJ SP. 14 agos. 2012, rad. 39160 entendió que se refiere a quienes actúan como intermediarios de las personas que buscan obtener favores sexuales con menores de edad.

Si, por tanto, facilitar implica posibilitar a otro cumplir la tarea que se propone, es claro que el facilitador o intermediario, para desarrollar su función, no tiene por qué estar sometido a la voluntad del beneficiario de su acción. Por esa razón, es perfectamente factible que se configure el tipo penal de uso de menores de edad para la comisión de delitos aun cuando el niño sea quien haya convencido al adulto a perpetrar la ilicitud, porque en ese caso este último simplemente habrá facilitado a aquél el cumplimiento de su cometido, no otro que vulnerar la ley penal.

Recuérdese, al respecto, que todos los menores de dieciocho (18) años de edad gozan, sin excepción, de protección especial, entre otras razones, en virtud de su estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta que les impide, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-240 de 2009, tener capacidad para obligarse estrictamente en decisiones que generen efectos jurídicos. Por tanto, así como la voluntad expresada por ellos para incorporarse a organizaciones armadas ilegales no puede ser considerada un motivo de atipicidad en favor de quienes realizan la labor de reclutamiento, conforme también lo expresó el fallo de constitucionalidad citado, de la misma manera tampoco reviste ese efecto el consentimiento que presten los menores para cometer un delito. De ahí el por qué el inciso segundo del artículo 188 D del Código Penal señale expresamente que "el consentimiento dado por el menor de 18 años no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal". Y que, así mismo, su inciso tercero establezca un incremento de pena de una tercera parte a la mitad cuando "se trata de menor de 14 años de edad".

Lo anterior implica que así el niño obre voluntariamente, quien intervenga con él en la comisión de un delito se hace acreedor a la sanción prevista en el precepto penal, con un aumento sensible en caso de que el menor tenga una edad inferior a catorce (14) años.

Conclusión

Se destaca la complejidad y la amplitud del delito de uso de menores para la comisión de delitos, resaltando la autonomía de esta ofensa y proporcionando un análisis detallado de sus diferentes aspectos y implicaciones legales. Además, se enfatiza la protección especial que se brinda a todos los menores de 18 años, independientemente de su consentimiento, subrayando las consecuencias legales para quienes participan en la comisión de delitos con menores, con especial énfasis en casos que involucran menores de 14 años.

Corte Suprema de Justicia. SP15870-2016, radicado 44931. M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 




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