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Fundamentos teórico-constitucionales, para la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia. - Buelvas & Melo Abogados Asociados

Fundamentos teórico-constitucionales, para la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia.

Consideramos necesario aun cuando parezca una perogrullada partir de una definición o si se quiere estipular un concepto básico frente al tema que se va tratar es por eso, que empezamos por definir lo que se debe de entender por la responsabilidad penal de las personas jurídicas para luego con base en el concepto previamente delimitado desarrollar los posteriores apartes del presente trabajo.

Así las cosas, entendemos por responsabilidad penal de las personas jurídicas el reconocimiento que el ordenamiento jurídico hace de ciertos entes morales o ficticios los cuales tienen la capacidad de intervenir en el ámbito delictivo no como instrumentos sino como intervinientes revestidos desde el ámbito normativo con la misma habilidad e idoneidad de poner en tela de juicio la validez de la norma como pauta esencial de organización en las sociedades modernas, generando una reacción del ordenamiento jurídico el cual vendría siendo la pena como mecanismo comunicador de restablecimiento de la vigencia de la norma.

Con base en el concepto previamente delimitado se ha esbozado de manera preliminar por qué deben de ser considerados sujetos idóneos para responder penalmente las personas jurídicas. En efecto, si se examina el que (definición) se puede deducir claramente que consideramos sujetos idóneos de irritar el sistema jurídico penal con las comunicaciones necesarias para desautorizar a la norma como pauta de orientación y organización previamente delimitada y acordada a través del respectivo consenso social, con el fin de intentar proyectar sobre la sociedad un esbozo personal de cómo el mundo debe de ser y así mismo emitir el mensaje de que dicha cosmovisión particular debe de sobre-ponerse frente a la concepción colectiva que a prima facie parece haber perdido vigencia.

Dicho de otro modo, partimos de un modelo funcional sistémico el cual consideramos tiene la capacidad de reconocer que las personas jurídicas tienen la competencia requerida para motivarse conforme a derecho y optar por no hacerlo (capacidad de acción) sino que de igual forma esta competencia para poner en tela de juicio la norma hace de que necesariamente también se tenga que reconocer (por lo menos si se quiere ser coherente con el modelo seleccionado) que las personas jurídicas ostentan la capacidad de obrar con culpabilidad (en el presente trabajo distinguiremos a la culpabilidad no solo como principio sino de igual manera como categoría dogmática puesto que la doctrina tradicionalmente ha abordado la incapacidad de culpabilidad como argumento en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas sin distinguir los argumentos en contra de la relación del principio de culpabilidad y las personas jurídicas por un lado y la relación de la culpabilidad como categoría dogmática con la responsabilidad penal de las personas jurídicas por otro lado).

Como consecuencia de lo anterior, le suministramos al lector los conceptos de principios de culpabilidad y culpabilidad como categoría dogmática que estaremos empleando en el presente escrito. Así las cosas, siguiendo a Jakobs (1997), entendemos el principio de culpabilidad como: “El ámbito libre de autodeterminación en el sentido de falta de obstáculos jurídicamente relevantes para sus actos de organización” (p.586).

Así mismo, compartimos el criterio del mencionado autor, en lo atinente a la valoración del principio de culpabilidad, cuando este mismo expresa que el principio de culpabilidad:

Se limita a identificar si hay para la imputación al autor, una alternativa de organización que sea preferible en general. Si falta una alternativa de organización se le asigna al autor una alternativa de comportamiento y se le reprocha que no la haya utilizado. (Jakobs, 1997, p. 585)

Esta definición del principio de culpabilidad la cual ha sido claramente pasada por el barniz del funcionalismo-sistémico, es un concepto que se cierne al aseguramiento del orden social, es decir, para este concepto lo que interesa es una alternativa de organización socialmente preferible.

Ahora bien, cuando aludamos a la culpabilidad como categoría dogmática hacemos mención a un estrato del método dogmático, el cual a nuestro criterio y siguiendo lo plasmado por (Jakobs, 1997, p. 584) debe de entenderse este mismo como un concepto: “Configurado funcionalmente, el cual inexorablemente debe de rendir un fruto de regulación, conforme a determinados principios de regulación -de acuerdo con los requisitos del fin de la pena- para una sociedad de estructura determinada”.

Así pues, caracterizamos la función del concepto de culpabilidad siguiendo los criterios de Jakobs, entendiendo que:

La misión que ha de desempeñar el concepto de culpabilidad consiste en caracterizar la motivación no conforme a derecho del autor como motivo del conflicto. Cuando hay un déficit de motivación jurídica, ha de castigarse al autor.  Se pune para mantener la confianza general en la norma, para ejercitar en el reconocimiento general de la norma… el concepto de culpabilidad no ha de orientarse hacia el futuro, sino que de hecho está orientado hacia el presente, en la medida en que el derecho penal funciona, es decir, contribuye a estabilizar el ordenamiento. (Jakobs, 1997, p.581)

De manera que, habiendo trazado el que, y así mismo habiendo delimitado lo que entendemos por acción, principio de culpabilidad y culpabilidad como categoría dogmática, es menester entonces pasar el enfoque de atención del presente escrito al porque debería de sancionarse penalmente a las personas jurídicas, así las cosas, empezamos nuestra cadena argumentativa partiendo de lo anotado por De la Mata Barranco et al. (2018) cuando mencionan:

Que las sanciones penales a las personas jurídicas tienen como objeto por una parte aumentar el potencial preventivo general de la amenaza penal y, por otra, instar a las empresas a autoorganizarse para evitar que sus empleados y administradores tengan la tentación de conseguir los objetivos sociales mediante la comisión de delitos.

Así las cosas, un segundo argumento que abogaría por el reconocimiento de la adscripción de responsabilidad penal de las personas jurídicas, en cuanto a la respectiva justificación del por qué no seria suficiente con la existencia de sanciones en el ámbito administrativo nos la suministran los siguientes autores, los cuales hacen mención a que:

No obstante que la culpabilidad de la organización empresarial pueda ser construida para la imposición de la sanción administrativa lo que interesa ahora es respondernos a la cuestión de si es lo suficientemente efectiva la sanción administrativa para combatir a la criminalidad de la empresa. Estamos convencidos de que no es así́. La actuación de la administración para la persecución y sanción de los actos ilícitos siempre se orienta por criterios de oportunidad y conveniencia, no tanto por el de justicia (retribución) y preventivo (general y especial), por lo que la norma difícilmente resultaría integralmente restablecida en aquellos casos en que la administración decidiera no exigir responsabilidad a la persona jurídica. (GONZALEZ-SIERRA, 2012 citado por BERNATE, 2021).

A manera de recapitulación tendríamos que, como criterio delimitador entre la respuesta administrativa y la penal en el ámbito sancionador tendríamos que en primer lugar, las fines que persigue la sanción administrativa serian principalmente de conveniencia al igual que el grado de organización defectuosa haría necesario, por lo menos desde un punto de vista político criminal, emplear mecanismos de reacción con un nivel de idoneidad más apto para contrarrestar la puesta en validez de la normas.

En segundo lugar y menos importante vendría a aparecer el criterio de la respuesta penal desde un marco preventivo general, esto al parecer según lo transcrito ut supra por la doctrina sería uno de los argumentos esenciales para la adopción de una responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Como consecuencia de lo anterior, quisiera entonces enfocarme en este aspecto y empezar por recordar que en la actualidad la necesidad de evaluación de un comportamiento como digno de ser caracterizado como delito y el sujeto que lo realiza a su vez ser sancionado por este mismo, debe ineludiblemente pasar por el tamiz de la teoría de los fines de la pena que mejor se acomode al modelo constitucional y penal adoptado en una sociedad. Lo anterior tal vez se entendería mejor dividiendo el argumento en dos partes diferentes.

En primer lugar, partimos de los plasmado en la constitución política de Colombia donde encontramos sustento constitucional para nuestra posición en los siguientes enunciados:

ARTÍCULO 1ro. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

ARTICULO 14. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

ARTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.

ARTICULO 29. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

Partiendo de una interpretación sistemática frente al articulado al que se ha hecho alusión, el modelo arquitectónico que selecciono el constituyente de 1991 es uno encaminado a la intervención estatal para solventar las necesidades de sus integrantes no solo de un punto de vista antropocéntrico, sino que de igual manera teniendo como eje rector su organización política la prevalencia al interés general.

Ahora bien, es una cuestión claramente zanjada que cuando hacemos alusión al termino persona no estamos aludiendo solamente a las personas físicas o de carne y hueso sino que de igual forma, estamos haciendo alusión a entes morales que gozan de igual manera de personalidad jurídica la cual les conceden la facultad de ser beneficiarios de derecho y contraer obligaciones el mandato del Articulo 14 de la constitución para realmente comprenderse a cabalidad consideramos que debe de armonizarse con lo preceptuado en la SU-182 DE 1998, la cual estableció doctrina constitucional frente al tema de derechos fundamentales de la persona jurídica y en los que nos concierne estableció que:

Hay derechos de las personas jurídicas, que ellas pueden reclamar dentro del Estado Social de Derecho y que las autoridades se obligan a respetar y a hacer que les sean respetados. Y, claro está, entre la inmensa gama de derechos que les corresponden, los hay también fundamentales, en cuanto estrechamente ligados a su existencia misma, a su actividad, al núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen interés directo o indirecto.

La naturaleza propia de las mismas personas jurídicas, la función específica que cumplen y los contenidos de los derechos constitucionales conducen necesariamente a que no todos los que se enuncian o se derivan de la Carta en favor de la persona humana les resulten aplicables. Pero, de los que sí lo son y deben ser garantizados escrupulosamente por el sistema jurídico en cuanto de una u otra forma se reflejan en las personas naturales que integran la población, la Corte Constitucional ha destacado derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad, la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la libertad de asociación, la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, el acceso a la administración de justicia, el derecho a la información, el habeas data y el derecho al buen nombre, entre otros. En conexidad con ese reconocimiento, las personas jurídicas tienen todas, sin excepción, los enunciados derechos y están cobijadas por las garantías constitucionales que aseguran su ejercicio, así como por los mecanismos de defensa que el orden jurídico consagra. De allí que son titulares no solamente de los derechos fundamentales en sí mismos sino de la acción de tutela para obtener su efectividad cuando les sean conculcados o estén amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Dentro de las personas jurídicas, las estatales propiamente dichas así como las de capital mixto -público y privado- no están excluidas de los derechos fundamentales, en lo que se ajuste a su naturaleza, actividad y funciones, toda vez que, por conducto de sus órganos y con indudable repercusión en el interés y en los derechos de los seres humanos, son sujetos que obran con mayor o menor autonomía dentro del cuerpo social, que no puede menos de reconocer su existencia y su influjo, benéfico o perjudicial según cada caso, como tampoco ignorar sus obligaciones, deberes, cargas y prerrogativas.

La persona jurídica pública no es un simple enunciado teórico ni una ficción, como durante algún tiempo lo aceptaron la ley y la doctrina, sino una incontrastable y evidente realidad que las normas no ignoran ejerce derechos y contrae obligaciones. Es evidente que, cuando se protege la igualdad entre personas jurídicas, públicas o privadas, finalmente se ampara la igualdad entre individuos de la especie humana, pues las personas jurídicas deben a aquéllos su existencia y su subsistencia, aun en los casos en que son creadas por el Estado, ya que el objetivo y justificación de éste se encuentra necesariamente referido a la persona humana.

Ahora bien, If we intertwine lo preceptuado en el artículo 333 con el artículo 29 y con las otras normas y las sentencias previamente transcritas tenemos que las personas jurídicas gozan de una personalidad jurídica que tienen la facultad de participar e intervenir en el trafico social de conformidad con el artículo primero y que de igual manera y con base en el mismo artículo gozan de lo que sería el equivalente funcional al antropocentrismo estatal  puesto que una de las cosas que el tribunal constitucional estableció en la sentencia mencionada fue el rango de paridad en el que se encuentran las personas jurídicas frente a las personas físicas el cual no puede ser mal interpretado como un mandato de igualdad afín a los estados liberales de derecho sino más bien debe de ser entendido como un criterio de equidad material siendo este uno de los axiomas fundamentales que acompañan a todo modelo constitucional que se adscriba como uno social de derecho; así mismo y es aquí donde entra la importancia del artículo 333.

El constituyente del 91, reconoció que la empresa es la base del desarrollo, pero este desarrollo como actividad positiva o formativa dentro de la sociedad tiene como sinaglama una función social que implica obligaciones, estas entendidas en términos funcionales. A la empresa se le ha conferido una facultad de organizarse en el trafico jurídico siempre y cuando de dicha organización no se creen riesgos jurídicamente desaprobados que se concreten en el resultado de infringir las normas básicas en la sociedad, dicho en otras palabras la actividad socialmente adecuada que desempeña la empresa como ente construido por el ordenamiento jurídico constitucional tiene el rol de servir como base del desarrollo de la sociedad pero, si en el desarrollo de dicho rol se defraudan las expectativas que se encentran inmersas en este mismo (y es aquí donde entra en acción el artículo 29) porque si se defraudan las obligaciones encomendadas a la empresa como especie de persona jurídica nuestro constituyente ha establecido que a nadie se le podrá juzgar sino conforme a leyes prexistentes al acto que se le imputa.

Ahora bien, ¿Cuándo podría decirse que se han defraudado ciertas expectativas en la sociedad? por lo menos aquellas expectativas que activarían el poder punitivo como mecanismo de reacción de ultima ratio. Pues bien, esta respuesta también nos las ha dado nuestro constituyente ya que el artículo 16 ha plasmado los criterios básicos para identificar la libertad de organización de toda persona y estas vendrían a ser: las limitaciones que se impongan ya sea por los derechos de los demás y el orden jurídico, esta fórmula dicho sea de paso es de índole acumulativa.

Consideramos entonces que, la presente interpretación encuentra un apoyo doctrinal, en uno de los grupos más autorizados para expedirse sobre el presente tema. De tal suerte que, para JARA DIEZ (2012), citando a HEINE (1993):

En la era del riesgo, los avances técnicos suponían un "conflicto fundamental en la triada sociedad/Estado/empresa". En este sentido, HEINE dejaba constancia de cómo el Estado, en la era de la incertidumbre, había perdido el monopolio de la protección de bienes jurídicos, de la distribución de riesgos y de la planificación estratégica, puesto que, simple y llanamente, carecía de las suficientes información y competencia para poder desarrollarlas. En definitiva, las administraciones estatales no disponen, en lo que se refiere a riesgos modernos derivados de la innovación, de suficiente conocimiento sobre la seguridad técnica y ello debido a que dicho conocimiento se produce en primer lugar a través de la experiencia empresarial a lo largo del tiempo Precisamente la apuntada carencia de información y de competencia hace que el Estado se distancie de la asunción de cualquier tipo de responsabilidad al respecto' y que se establezcan nuevas relaciones de responsabilidad recíprocas entre sociedad, Estado y empresa. De esta manera, existen motivos de peso para afirmar que ese déficit de responsabilidad estatal debe ser asumido por las empresas.

Ahora bien, en segundo lugar y atendiendo a lo preceptuado en el plano legal, tenemos que los siguientes artículos de nuestro código penal (ley 599/2000) dan sustento a nuestra posición:

ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS DE LAS SANCIONES PENALES. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan.

ARTÍCULO 4o. FUNCIONES DE LA PENA. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.

ARTÍCULO 6o. LEGALIDAD. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.

ARTÍCULO 9o. CONDUCTA PUNIBLE. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.

Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.

ARTÍCULO 12. CULPABILIDAD. Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.

De modo similar, a lo anteriormente explicado y aplicando el mismo ejercicio hermenéutico previamente realizado, pasamos ahora a examinar lo preceptuado en nuestro código penal, de tal forma que, desde el punto de vista legal, consideramos idóneo partir desde los institutos que orientan nuestras sanciones penales (teoría de la pena) para enfatizar la entronización que el legislador le dio a la prevención puesto que, el resto de principios que deben de acompañar las sanciones deben de armonizarse con esta misma, al igual que los institutos que la desarrollen, ahora bien, partimos del criterio que puesto que el legislador no se acogió a ningún concepto del delito al momento de expedir el código penal, dejando que la jurisprudencia y doctrina se encargaran de desarrollar los aspectos dogmáticos de este mismo, consideramos que es posible tomar postura por un modelo de prevención general positiva anclado en el marco de un a teoría funcional-sistémica, en efecto, solamente la sanción que tenga como misión el restablecimiento contra factico de la norma transgredida puede ser necesario (indispensable), proporcional y razonable.

Así mismo en lo atinente a las funciones (realmente debió de emplearse el termino fines) de la pena, se entroniza a la prevención general como el primer criterio rector que irradia la actividad punitiva al igual que los tradicionales de prevención especial, retribución justa etc. De igual manera, se recoge nuevamente en el principio de legalidad que solo aquello susceptible de ser imputado es lo que se le achacara a los sujetos infractores de la norma por lo que las mismas consideraciones que se hicieron del artículo 29 de la c.p pueden ser aplicados acá mutatis mutandi.

Frente al artículo 9no, varias precisiones deben de realizarse, en primer lugar, se tiene que el legislador por ningún lado adopto un concepto pre-típico de conducta ya que solo se puede calificar a la conducta punible, el cual vendría a ser un sustantivo ya valorado por los diferentes filtros de la teoría del delito, a la mera conducta como categoría dogmática autónoma. Esto, que tal vez sea algo evidente, permitiría entonces pregonar que nuestro código ha adoptado un concepto de conducta típico o por lo menos ha normativizado esta misma, dando pábulo para pregonar en esa misma línea, que a los ojos de nuestro legislador, las conductas con relevancia para el derecho penal, no serían aquellas que se limitaran a ser meros fenómenos ónticos o para ser más exactos naturalisticos, si se sigue la estructura lógico-sistémica del artículo 9no tendríamos entonces que para realmente hablar de conductas en el ámbito del derecho penal tendríamos entonces que acotar nuestro campo de interpretaciones solo a aquellas concepciones que adoptan un criterio normativo al momento de referirse a las conductas, así mismo, se hace mención a que la causalidad es un elemento necesario pero no suficiente para la imputación jurídica de un resultado, sin embargo no se delimita que tipo de causalidad seria relevante para la respectiva imputación jurídica de entre todas las teorías que se han dedicado a explicar el fenómeno causal en el derecho penal, es decir, que perfectamente el intérprete se podría acoger a teorías individualizadoras, naturalisticas o valorativas (piénsese en la teoría de la adecuación conforme a leyes), lo anterior permitiría mantener a flote entonces una concepción funcional-sistémica que le diera cabida así mismo a las personas jurídicas para ser sujetos activos en el derecho penal.

Así pues, al hacer mención de los atributivo necesarios para calificar a una conducta como punible, se tiene que hace mención a que esta misma debe de ser típica, antijurídica y culpable, nuevamente no hay afiliación alguna del legislador a ningún concepto del delito en especial, es por eso que no encontramos obstáculo alguno para informar esta categoría dogmática de la manera en la que la definimos al principio de este escrito como aquel mecanismo tendente a caracterizar la motivación no conforme a derecho del autor como motivo del conflicto, el cual a su vez fundamenta la institución de las sanciones penales para mantener la confianza del conglomerado en la validez de la norma (añadimos nosotros que esta punición preventiva si y solo si puede ser a su vez valida siempre y cuando sea necesaria- lo cual se reitera que solo se castiga cuando se considere indispensable ya que si existen otros mecanismos de resolución del conflicto, es decir, equivalentes funcionales no abra culpabilidad y si no hay culpabilidad no abra sanción, proporcionalidad y racionalidad)

Frente al principio de culpabilidad tenemos que se encuentra proscrita la mera responsabilidad objetiva, sin embargo, si echamos de mano a la definición del principio de culpabilidad que fue estipulada al inicio tenemos que, una concepción funcional del principio de culpabilidad como aquel ámbito libre de autodeterminación exento de obstáculos jurídicamente relevantes para organizarse permitiría afirmar que lo que se encuentra proscrito es el castigo a pesar de la constatación de obstáculos que NO PERMITAN, una motivación jurídica susceptible de prueba para organizarse conforme a derecho, por lo que, parecería ser que nuestro código penal si sería susceptible de acoplarse con un principio de culpabilidad sistémico, que a su vez permitiría fundamentar una capacidad de autodeterminación y organización a las personas jurídicas.

 

BIBLIOGRAFÍA

  • De la Mata Barranco, N. J., Gómez-Aller, J. D., Sánchez, J. A. L., & Martín, A. N. (2018). Derecho penal económico y de la empresa. Dykinson.
  • , G. (1997). Derecho penal parte general fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons.
  • Jara-Diez, C. G. (2012). Cuestiones fundamentales de derecho penal económico. Universidad Externado de Colombia.
  • Ochoa, F. B. (2021). Las personas jurídicas frente al derecho penal colombiano. Ibáñez.
  • Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 1,14, 16, 333. 7 de julio de 1991 (Colombia).
  • Código Penal [CP]. Ley 599 de 2000. 24 de julio de 2000 (Colombia).
  • Corte Constitucional. SU182-98, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz y Dr. José Gregorio Hernández Galindo (6) de mayo de (1998).

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