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Requisitos de las grabaciones de las llamadas telefónicas entre abogado-cliente para ser valorada en un proceso disciplinario. - Buelvas & Melo Abogados Asociados

Requisitos de las grabaciones de las llamadas telefónicas entre abogado-cliente para ser valorada en un proceso disciplinario.

En lo que respecta a la posibilidad de otorgar validez probatoria a las grabaciones realizadas sin el consentimiento de algún participante de la conversación, en el marco de un proceso disciplinario, recientemente el alto tribunal constitucional fijó una serie de requisitos con el fin de garantizar la protección del derecho a la intimidad, cuando con ellas se pruebe la ocurrencia de una falta disciplinaria, los cuales fueron delimitados en el siguiente sentido:

Sin perjuicio de ello, como pasa a explicarse, existen buenas razones para mantener como válidas grabaciones realizadas sin el consentimiento de todos los participantes cuando aquellas prueben la ocurrencia de una falta disciplinaria, siempre que se cumplan una serie de requisitos que garantizan una protección razonable del derecho a la intimidad.

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En primer lugar, esta Sala concuerda con que quien realiza la grabación debe ser un receptor legítimo de la información. Esto implica que el registro solo puede ser realizado por alguien que efectivamente esté cubierto por la expectativa de intimidad de quien es grabado. Aplicando la jurisprudencia expuesta más arriba, esto implica que quien graba debe pertenecer al núcleo familiar, social o gremial en el que se genera la conversación, o estar cubierto por el espacio público, semipúblico o semiprivado en donde esta tenga lugar. Esto descarta, por ejemplo, cualquier interceptación de comunicaciones sin autorización judicial o cualquier otra forma de registro por parte de terceros ajenos al espacio protegido.

Segundo, es necesario que quien aporta la conversación al proceso tenga la convicción de que su contenido demuestra la ocurrencia de una falta disciplinaria al momento de registrarla. Este criterio resulta más acorde con la protección a la intimidad que la extensión analógica del concepto de víctima penal. En este caso será necesario analizar el contenido del mensaje para verificar si aquel es conducente y pertinente para demostrar la ocurrencia de la posible falta, sin que sea necesario que se trate de una persona que sufra un daño con la misma.

Tercero, el grabado debe ser una persona que cumpla funciones públicas y que se encuentre en ejercicio de ellas. Sobre este aspecto, en sentencia T-787 de 2004 se dijo que “existe una tendencia creciente hacia el desdibujamiento de la intimidad en las personas con proyección pública, pues de sus actuaciones serán testigos, casi necesariamente el conglomerado universal de la sociedad”. Esta idea aplica en materia disciplinaria pues sus destinatarios son personas que justamente cumplen funciones públicas y de quienes es predicable ese desdibujamiento. Ahora, como se dijo en T-233 de 2007, “si bien los funcionarios públicos tienen un ámbito de protección más limitado en términos de derecho a la intimidad, ello no significa que los mismos estén expuestos a cualquier tipo de intromisión en su vida privada o en los espacios en los que desenvuelven sus actividades públicas”. Así, para proteger el núcleo esencial del derecho, de la permisión estarán excluidos espacios íntimos o cualquier otro que sea ajeno al cumplimiento de las funciones públicas.

Cuarto, la grabación no puede ser realizada de mala fe en el sentido de que corresponda a un plan malintencionado para inducir o manipular la comisión de la conducta. En estos casos la prueba es ilícita pero no porque la persona sea o no víctima de la falta, criterio que ha sido reevaluado en este fallo, sino porque es contraria a la dignidad humana al instrumentar al inducido para la obtención de un resultado punitivo. Claramente ese escenario excede absolutamente cualquier limitación razonable de la intimidad y debe ser castigada, no solo con la exclusión de la prueba, sino con las consecuencias penales que la conducta amerite.

En este punto es necesario matizar el argumento que tilda las grabaciones de ilegales por ser “subrepticias”, entendido esto como secretas o sin avisar a los participantes del diálogo. Sobre este aspecto, esta Sala considera que carece de sentido que el receptor legítimo que tiene la firme convicción de que una conversación preconstituye prueba de la comisión de una falta disciplinaria deba avisar al presunto infractor sobre el registro para que esta pueda tener validez en un eventual proceso. Por el contrario, lo que hace a esa prueba pertinente y conducente es justamente que registre el momento espontáneo en el que el infractor comete a falta.

La regla que generan estos cuatro requisitos puede ser sometida incluso a un juicio de proporcionalidad estricto dada la limitación grave que puede generar sobre el derecho fundamental a la intimidad, similar a como se hizo frente a la tesis de la Sala Penal de la Corte Suprema. En primer lugar, se busca un fin constitucionalmente legítimo, importante e imperioso como lo es alcanzar los fines esenciales del Estado (artículo 2), la protección del interés general (artículo 1) y los principios de la función pública (artículo 209). La medida es legítima, adecuada y conducente para alcanzar ese fin dado que habilitar la grabación de personas que ejercen funciones públicas en el momento de cometer una conducta ilícita contribuye a contar con mejores elementos de juicio al momento de adelantar un juicio disciplinario encaminado justamente a alcanzar dichos fines. También es necesaria dado que en determinadas circunstancias difícilmente sea posible lograr evidencia probatoria más pertinente y conducente que una grabación para acreditar el hecho. Esto es especialmente claro si se tiene en cuenta que las violaciones a los deberes públicos suelen materializarse de manera secreta y difícil de detectar. Y, finalmente, la limitación no sacrifica de manera desproporcionada el derecho a la intimidad, dado que la validez de la grabación está sujeta a que: i) la realice un receptor legítimo cubierto por la expectativa de intimidad del grabado; ii) se tenga la convicción de que se registra la ocurrencia de una falta disciplinaria; iii) el grabado debe ser una persona que cumpla funciones públicas y que se encuentre en ejercicio de ellas; y iv) no puede realizarse de mala fe[1]. [subrayado fuera del texto].

Este test fue recientemente aplicado por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en una decisión en la que se analizaron unas grabaciones telefónicas que sirvieron de sustento probatorio para declarar la responsabilidad disciplinaria de un abogado[2].

En esa misma línea, a continuación, se analizarán los requisitos señalados por la Corte Constitucional, de cara al presente proceso disciplinario, con el fin de determinar la validez probatoria de las grabaciones de llamadas telefónicas aportadas al presente proceso disciplinario por parte del quejoso[3], no sin antes advertir que su aplicación al régimen disciplinario de los servidores judiciales —como fue diseñado por la Corte Constitucional— no impide que se haga extensible al régimen disciplinario de los abogados, claramente con los ajustes que sean necesarios, en razón de que las personas grabadas lo serán los profesionales en ejercicio de su profesión y no los funcionarios públicos o particulares que cumplan funciones públicas.[4]

(…)

Cumplidos los requisitos sentados por la jurisprudencia constitucional para garantizar la protección razonable del derecho a la intimidad del disciplinado, se puede concluir que las grabaciones de llamadas telefónicas aportadas al presente proceso disciplinario por parte del quejoso no pueden reputarse de ilícitas en el presente asunto y, por tanto, no se excluirán del proceso disciplinario, por lo que no puede predicarse irregularidad alguna por el hecho de que hayan sido traídas a colación en la formulación de cargos efectuada contra el disciplinado. En efecto, tales grabaciones fueron aportadas por el quejoso y además fueron incorporadas como prueba al presente proceso en audiencia del 12 de febrero de 2020, razón por la cual dicho elemento de prueba es lícito, lo que implica que la nulidad estudiada y la consecuente exclusión de la prueba no son procedentes.

Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Radicado 201900365. M. P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo.

Acceda a la providencia completa presionando aquí.

 

[1] Corte Constitucional. Sentencia SU 371 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

[2] Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Sentencia del 6 de septiembre de 2023. Radicado número 23001110200020200039701. MP Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo.

[3] Archivo digital 57 y 59 Prueba Aportada.

[4] Ibidem.




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