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La ausencia de pluralidad de ofertas en la contratación directa no transgrede el principio de selección objetiva. - Buelvas & Melo Abogados Asociados

La ausencia de pluralidad de ofertas en la contratación directa no transgrede el principio de selección objetiva.

Magistrada Ponente    MYRIAM ÁVILA ROLDÁN.

SP 038-2023.

Radicación 56014.

CUI: 15693600021820120001501.

Bogotá D.C. quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

Tal característica de la contratación directa (no necesidad de obtener pluralidad de ofertas), importa precisar de cara al ámbito de aplicación del art. 410 del C.P., de ninguna manera implica que esa modalidad contractual pueda adelantarse al margen de los principios de la contratación estatal.

Lo que pasa es que ellos encuentran concreción en otras formalidades que, pese a la flexibilización de los trámites, siguen siendo esenciales.

Al respecto, en la decisión traída a colación, el Consejo de Estado precisó: 

 “Finalmente, el actor también consideró que la norma demandada violaba igualmente los principios de economía y selección objetiva, por las mismas razones analizadas hasta ahora –es decir, por la posibilidad de contratar a una persona sin obtener previamente varias ofertas-. Este cargo tampoco prosperará, por las siguientes razones:  Porque, si bien es cierto que en todos los procesos de selección de contratistas rigen los principios de la contratación estatal –incluso los de la función administrativa (art. 209 CP.)-, eso no significa que lo hagan de manera idéntica siempre, como parece entenderlo el actor. Es decir, que la publicidad, la selección objetiva y los demás principios que rigen en la contratación tiene en la licitación pública un alcance distinto que en la selección abreviada, y más aún que en la contratación directa. No obstante, es claro que rigen en todos los procesos, pero en forma matizada: mientras más sencilla es la forma de selección, menos intensos son los principios aplicables a esos procedimientos.   Es así como, se sabe que la licitación utiliza esos principios y otros más- de manera ampliada, casi hasta los límites posibles de cada uno, pues el contexto en el que se aplican y las etapas donde se desenvuelven, lo facilitan y lo exigen. No obstante, en la contratación directa no se puede pedir la misma intensidad de aplicación, como lo sugiere el actor. Se sabe que en un espacio más reducido -porque en la contratación directa el procedimiento prácticamente está simplificado a su mínima expresión-, la selección objetiva no puede ser idéntica a la que rige en la licitación, donde cualquier persona tiene la posibilidad de presentar ofertas. Lo mismo puede decirse de la publicidad o de la igualdad, y en general de los demás principios legales o constitucionales.   Es legítimo que en este supuesto se disminuya la fuerza natural de los principios, pero eso no significa que desaparezcan, porque siguen actuando, pero en forma reducida, adaptándose a las circunstancias propias de espacios que se sabe no son los mismos que se presentan en la licitación. Es por eso que la objetividad no se puede exigir exactamente como se manifiesta en la licitación pública -donde hay muchas ofertas-, porque en la contratación directa existe un solo participante. De igual forma, la publicidad tampoco rige como lo hace en la licitación, donde aplica hasta en la invitación a presentar ofertas; pero tratándose de la contratación directa es contradictorio considerar siquiera esta posibilidad. No obstante, se insiste, esto no significa que la contratación directa no deba garantizar aspectos, facetas y espacios posibles de la publicidad, de la moralidad o de la objetividad en la escogencia. De ninguna manera. Simplemente, se exige la que admite y cabe en el proceso simplificado que la ley y el reglamento establecieron. Esto es, se requiere, por ejemplo, que el contratista elegido no lo sea por razones políticas, o de amistad, o de recomendación basada en criterios caprichosos, sino en motivos como la buena calidad del trabajo, la experiencia profesional reconocida, la imagen pública de su actividad profesional, entre otros factores objetivos y criterios de valoración profesional que alejan la arbitrariedad, la subjetividad y el capricho de la selección del contratista, cuando se escoge en forma directa.

En sintonía con esa comprensión de los principios de la contratación estatal, que en materia penal no pueden ser una cláusula abierta e indeterminada para reprochar, ex post, el quebranto de supuestos requisitos esenciales del trámite, celebración o liquidación que la ley no consagra (CSJ SP004-2023, rad. 62.766), esta Sala, de cara al ámbito de aplicación del art. 410 del C.P., igualmente se ha pronunciado sobre la posibilidad de prescindir de la pluralidad de ofertas en la contratación directa, sin que ello habilite la supresión de otros requisitos que desarrollan los principios de la contratación estatal. En ese sentido, mediante SP513-2018, rad. 50.530, la Sala expuso:

En esa dirección, sistemática y teleológicamente ha de entenderse que, aun en la selección directa del contratista, el contrato debe tramitarse con elaboración de pliegos de condiciones, términos de referencia o análisis previo a la suscripción del contrato, así como con el examen documentado y motivado sobre los precios del mercado, en el evento en que por la menor cuantía del contrato pueda el servidor prescindir de pluralidad de ofertas. 

[…]  Tales requisitos son corolario de los principios de selección objetiva y transparencia en la contratación directa, como se desprende de los títulos de los Capítulos I y III del Decreto 2170 de 2002. A su vez, aquéllos encuentran plena justificación como medida de proscripción de la subjetividad en la selección del contratista, a tono con el art. 29 de la Ley 80 de 1993 (Aplicable al presente asunto, por cuanto la derogatoria de la norma por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007 data del 16 de julio de 2007, mientras el contrato cuestionado se suscribió el 10 de julio de 2006).  

Según esta última norma, la selección de contratista será objetiva, entendida como la escogencia que se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. El ofrecimiento más favorable, aclara el texto normativo, es aquél que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido.

Hoy, en vista de las particularidades del caso bajo análisis, tales criterios han de ratificarse, enfatizando en que en la contratación directa no es imprescindible la obtención de múltiples ofertas, sin perjuicio de que ello pueda realizarse a discreción, como una medida de maximización del principio de selección objetiva, no como un presupuesto del trámite jurisprudencia contencioso-administrativa que se viene invocando (Rad. 11001-03-15-000-2020-01686-00(CA)):  

Con posterioridad, sin embargo, la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 23 de julio de 2015 (Sentencia proferida en el proceso con radicación número 11001-03-26-000-2009-0004300 (36805), C.P. Hernán Andrade Rincón), se pronunció sobre la demanda de nulidad contra algunos apartes del Decreto 2474 de 2008 referentes a la contratación directa, entre éstos, el parágrafo de su artículo 79, que se estimó contrario también a los principios de transparencia y selección objetiva, y en esta oportunidad negó las pretensiones de la demanda.

En cuanto a la contratación directa como modalidad excepcional, para efectos de resolver esta acusación, la Sala reiteró lo indicado por la Corporación sobre tal modalidad y la inexistencia de la obligación de exigir la presentación de varias propuestas (Cita los apartes antes transcritos de la sentencia de 7 de marzo de 2011, expediente 37044, C.P. Enrique Gil Botero), advirtiendo que de esa forma “[…] fija su jurisprudencia sobre este tópico”. 

A lo anterior agregó que “[…] la Sala…desechará las pretensiones anulatorias respecto de las normas aquí analizadas, teniendo en consideración que, como se ha señalado, en la contratación directa la ley establece mecanismos para garantizar el deber de selección objetiva independientemente de la presentación o no de propuestas y que la restricción al principio de transparencia en tales procesos se encuentra justificada en juicios de conveniencia a cargo del Legislativo, el cual, bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, cuenta con una amplia libertad de configuración normativa para establecer el grado de aplicación que tal principio tendrá en las diferentes actuaciones de los organismos y entidades sujetos a su acatamiento”.  

[…]   Se desprende de lo indicado, que si bien, en general, la comparación de ofertas es un mecanismo que garantiza el deber de selección objetiva, no es una conditio sine qua non para tales propósitos, pues existen otros métodos por cuya virtud tal deber puede ser cumplido.

En tal sentido, la Sala encuentra infundados los reproches presentados por el actor.  En efecto, la administración se encuentra en la obligación de establecer, con antelación al inicio del proceso de contratación, los criterios objetivos de la futura contratación, tales como la necesidad a satisfacer y los mejores medios para tales propósitos, el presupuesto estimado de la contratación, el objeto contractual, las prestaciones específicas a cargo de las partes, las condiciones de calidad y oportunidad, así como las calidades del posible contratista.

Con fundamento en tal ejercicio de planeación y estructuración de la contratación, la administración cuenta, sin duda, con criterios que le permitirían adoptar una decisión objetiva en relación con aquello que resulte más favorable para el cumplimiento de los fines ínsitos en la contratación.  […] 

[En síntesis]

  • La urgencia manifiesta debe ser declarada a través de un acto administrativo motivado, en el que se ordene o autorice la celebración de o los contratos de forma directa, decisión que, a su vez, constituye el acto de justificación de la contratación directa.
  • No es obligatorio, pero sí es aconsejable la elaboración de los estudios y documentos previos, y
  • Aunque no es obligatorio exigir la presentación de varias propuestas, se debe garantizar el principio de selección objetiva, precisamente a través de unos documentos elaborados por la entidad respectiva producto de un ejercicio de planeación, en los que se definan, entre otros aspectos, las condiciones técnicas y económicas requeridas, a partir de la necesidad a satisfacer y los mejores medios para tales propósitos, el presupuesto estimado de la contratación, el objeto contractual, las prestaciones específicas a cargo de las partes, las condiciones de calidad y oportunidad, así como las calidades del posible contratista.

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