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¿Por qué el derecho penal moderno se entiende como funcionalista o normativista? - Buelvas & Melo Abogados Asociados

¿Por qué el derecho penal moderno se entiende como funcionalista o normativista?

Para comprender eficazmente el nacimiento, desarrollo y posicionamiento del funcionalismo como concepto del delito dentro del campo de la dogmática jurídico, es necesario realizar en un primer momento un acercamiento conceptual entorno a lo que realmente debe de entenderse como dogmática en el ámbito del derecho penal.

Así mismo, es imprescindible recorrer, aunque sea brevemente los distintos conceptos del delito que le antecedieron al funcionalismo para de esta forma comprender adecuadamente los puntos de partida que dicho concepto propugna. Adicionalmente, en el presente ensayo, se expondrán las respectivas razones por las cuales existen diferencias de contenido entorno a lo que semánticamente hablando comprende el funcionalismo, de lo que comprende el normativismo.

Así pues, para roxin[1] el concepto de dogmática jurídico penal debe de entenderse en los siguientes términos “La dogmática jurídico penal es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho penal”.

De la anterior definición, se tiene entonces que, el análisis científico-racionalista por el cual propugna el método dogmático en el campo del derecho penal se circunscribe a cuatro etapas esenciales : i) interpretar, ii) sistematizar iii) elaborar y iv) desarrollar tanto las disposiciones vigentes en un tiempo y espacio dado[2], como las posturas que los estudiosos de este campo exponen en aras de limitar en la mayor  medida de lo posible el ejercicio del poder punitivo[3] en los estados modernos.

Pues bien, teniendo de presente la respectiva estipulación conceptual de dogmática que se ha esbozado más arriba, es momento de realizar la respectiva exposición histórica de los distintos conceptos de delito que han antecedido al funcionalismo.  

Así las cosas, se hace necesario partir del concepto de delito desarrollado por von-lizst y beling, el cual bajo el nombre del concepto clásico del delito[4], intento explicar el comportamiento delictivo bajo el manto del positivismo jurídico[5] como herramienta metodológica, de esta forma, y en lo que respecta a la teoría del delito, se tenia entonces que los estratos que le informaban (desde una perspectiva formal) eran los siguientes: acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, desde una vertiente material, el delito se explicaba asignando todo lo objetivo[6] (palabra clave: exterior) del delito para los campos de la tipicidad y antijuridicidad y todo lo subjetivo (palabra clave: interior/psiquis) al ámbito de la culpabilidad.

Pues bien, aun cuando se pudiera alabar la respectiva pureza formal de este concepto de la teoría del delito, lo cierto es que, dicho concepto fue flor de un día, ya que con el advenimiento del neokantismo[7] como corriente metodológica dando pábulo así mismo al surgimiento del denominado dualismo metodológico[8], se tiene entonces que, la aplicación de esta corriente metodológica al campo del derecho penal termino dando a luz al concepto neoclásico  del delito.

Ahora bien, frente al contenido temático de este ensayo, es pertinente destacar que el concepto de delito que está siendo analizado puede aclarar ciertas cuestiones en lo atinente al concepto de normativismo: Al acoplar el dualismo metodológico con la estructura formal del hecho punible pregonada por el modelo lizst-beling, se torna posible constatar, en la evolución del concepto neoclásico del delito, como empiezan a surgir en el ámbito de la tipicidad los denominados elementos normativos[9] del tipo.

Dichos elementos podrían ser, si se quiere, considerados como una manifestación temprana del normativismo, ya que si se es entendía como aquellos componentes que le exigían al interprete realizar juicios de valor aplicando un determinado método de índole espiritual (neokantismo) sobre un objeto dado (el tipo penal; más exactamente, ciertos elementos del tipo penal), se puede extraer entonces que, el desde una etapa temprana en el desarrollo histórico de la teoría jurídica del delito ya existían rasgos de lo que posteriormente podría denominarse como normativismo.

Pues bien, en aras de precisar mejor la importancia de lo descrito hasta este momento, tal vez sea acertado acudir a un ejemplo, si partimos del término de cosa mueble ajena en el campo de los delitos contra el patrimonio económico, se tiene entonces que, para lograr la interpretación[10]de los respectivos tipos que hacen uso de esta expresión, es necesario que el intérprete realice un proceso de valoración en un campo determinado, de esta forma los respectivos juicios de valor que se realicen (los cuales podrían remitir al interprete a ámbitos : sociales, culturales o jurídicos) permitirán interpretar de forma adecuada el respectivo tipo penal.

Ahora bien, según lo esbozado más arriba, para la adecuada interpretación de los elementos normativos del tipo, no era posible entonces, aplicar el modelo metodológico frente al cual se interpretaban a los elementos descriptivos[11] del tipo, estos elementos le planteaban una tarea distinta al interprete ya que, su recta comprensión exigía que se aplicara un esquema de explicación de índole sensorial-naturalística.

Así pues, y a manera de balance provisional, en lo que atañe al concepto neoclásico del delito, surge manifiesto una distinción de índole metodológica muy interesante, ya que, al subordinar a todos los elementos de naturaleza normativa a un esquema de interpretación valorativo mientras que los elementos del tipo de naturaleza descriptiva se sujetaban a un esquema de comprensión  de índole sensorial, esta división dentro del propio campo de la tipicidad podría ser valorada como un “sign of things to come”, en relación a la paulatina normativización del resto de estratos del comportamiento punible.

Ahora bien, la tipicidad no es el único estrato del hecho punible que fue normativizado bajo el imperio del concepto neoclásico del delito. En efecto, la culpabilidad entendida como categoría dogmática puede ser considerada otro gran ejemplo de cómo ya existían en el ámbito de la teoría jurídica del delito de corte neokantiana manifestaciones de un normativismo temprano. En este sentido, puede decirse que, reinhard frank, a través de su monografía Sobre La Estructura Del Concepto De Culpabilidad[12], sentó las bases esenciales de la normativización contemporánea para el derecho penal.

Como consecuencia de la propuesta de frank de introducir bajo la categoría dogmática de la culpabilidad, el denominado juicio de reproche, se tiene entonces que, la culpabilidad ya no podía ser entendida como el nexo psicológico entre el autor y el hecho realizado, sino que, a partir de la introducción del juicio de reproche como elemento normativo en la culpabilidad, el operador judicial debía de realizar entonces la siguiente valoración: el presunto infractor ha podido determinarse de conformidad con el efecto motivador de la norma[13] que le ordena actuar según los postulados del ordenamiento jurídico, pero así y con todo, el ha optado por contravenir dichos preceptos, a partir de esta conclusión, se posibilita entonces valorar este comportamiento como no deseado por lo que, se satisface el respectivo juicio de reproche completando entonces los elementos necesarios para constatar la culpabilidad (entendida como categoría dogmática) del delincuente.

         Ahora bien, después del debacle dogmático propulsado por la denominada escuela de Kiel[14], se necesitó una propuesta dogmática que pudiera retornar el uso del poder punitivo y de la dogmática jurídico penal como instrumento principal de su racionalización, a ámbitos mas cercanos a la dignidad humana y al entendimiento del hombre como ser racional, de esta forma, surge entonces la denominada teoría finalista, de la mano de Hans Welzel[15] como respuesta a las necesidades previamente enunciadas.

Así pues, para welzel, se tiene entonces que, de la mano del fenomenalismo husserliano[16], a juicio de este autor, el legislador estaba atado a ciertas estructuras lógico-objetivas, es decir, son estructuras que se deducen a partir de la razón (lógico) y que su existencia es a nivel general (objetivo), de esta forma, la regulación que el legislador llegase a realizar se encontraba atada a estos parámetros de índole ontológica, por lo que la libertad de normativización que en épocas anteriores ostentaba, encontró de la mano de esta teoría un obstáculo absoluto.

De esta forma, se tiene entonces que, a juicio de welzel, el estudio dogmático del hecho punible se debía de armonizar con las siguientes estructuras de índole ontológica: i) la naturaliza final de toda acción humana, ii) el dominio final del hecho, el cual viene a caracterizar la manera en la que se pueden manifestar las distintas formas de intervención y iii) la autonomía ética del hombre, entendida esta última estructura como la fundamentación material de la culpabilidad (entendida como categoría dogmática) de esta forma, se tiene entonces que con el advenimiento del finalismo dicho estrato del hecho punible ha sido completamente normativizado puesto que, en el concepto finalista de la categoría dogmática de la culpabilidad son elementos de esta misma la imputabilidad, el conocimiento de la antijuricidad y el respectivo poder actuar de otro modo el cual viene a ser fundamentado precisamente por esta estructura ontológica (la autonomía ética del hombre).

¿Qué se puede decir hasta este momento a manera de balance general?

Sin siquiera haber definido hasta este punto, lo que debe de entenderse por funcionalismo y normativismo, se ha intentado exponer en un primer momento lo que en el contexto de este ensayo debe de entenderse como dogmática, así mismo, se ha intentado ofrecer un esbozo general de los distintos desarrollos por los cuales ha atravesado la teoría jurídica del delito antes de llegar a la época moderna con el funcionalismo y el normativismo.

Aunado a lo anterior, se ha pretendido develar la forma en la que han sufrido cambios de índole material los distintos estratos del hecho punible al normativizar ciertos aspectos de cada categoría, así pues, a partir de estos planteamientos es posible afirmar que, el camino ya se encuentra allanado para entrar a exponer las bases conceptuales del funcionalismo y del normativismo.

Con el advenimiento de las denominadas “sociedades de riesgo[17], la dogmática jurídico penal empieza a advertir la necesidad de abrirle las puertas de la sociedad al código penal. En efecto, los teóricos del derecho penal estaban acostumbrados a estructurar sus propuestas sistemáticas a partir del denominado pensamiento-sistema[18], donde la pureza del edificio sistemático debía de primar por encima de las necesidades individuales que ciertos casos en concreto podían plantearle al operador jurídico.

De esta forma y de la mano de claus roxin, la teoría jurídica del delito da un giro “copernicano”, al establecer que la edificación sistemática del hecho punible debía de partir no del pensamiento-sistema, sino mas bien del denominado pensamiento-problema, gracias a dicho giro metodológico, el cual también fue acompañado de la integración de la política criminal con la dogmática jurídico penal, se tiene entonces que el modelo tradicional de la dogmática se encontraba influenciado por ciertos principios rectores de naturaleza político-criminal.

De esta forma, se tiene entonces que, en el modelo de roxin, la tipicidad había sido anclada al principio de legalidad para revestir esta estructura de la conducta punible bajo una dirección mas compatible con un modelo de estado de derecho constitucional, así mismo y en lo que atañe a la antijuridicidad, se tiene que esta categoría del delito fue combinada con el principio de solución de conflictos, este principio se manifiesta principalmente en el ámbito de las causales de justificación, a manera de ejemplo, el estado de necesidad justificante o la legitima defensa, finalmente en lo que atañe a la culpabilidad, se tiene que a través de la introducción del concepto de necesidad de pena[19] en el ámbito de la culpabilidad, se crea una nueva categoría dogmática, la cual bajo el nombre de responsabilidad: engloba tanto a la culpabilidad como a la necesidad de pena.

Pues bien, a partir de lo expuesto mas arriba, se tiene entonces que, para roxin, tiene una misión esencial en las modernas sociedades, dicha misión o si se quiere función, en el ámbito contemporáneo atañe a la identificación del objeto de protección que a juicio de este autor debe de tener el derecho penal, esto es, los denominados bienes jurídicos, sin embargo, para roxin, la protección que le debe de brindar el derecho penal a estas situaciones altamente valiosas para la sociedad no es absoluta, de esta manera, se avizora entonces que para este autor, la protección de dichos bienes debe de estar sujeta al principio de subsidiariedad, como correctivo material frente a la intervención del poder punitivo del Estado, finalmente pero no menos importante, es necesario destacar que a criterio de roxin, la protección subsidiaria que debe de brindar el derecho penal a los bienes jurídicos en una sociedad moderna debe de estar subordinada a un estado constitucional de derecho, este correctivo, pretende sujetar la legitimidad del derecho penal al marco normativo superior de cualquier Estado moderno, dicho marco superior en este contexto vendría a ser la respectiva constitución de dicho Estado.

A partir de lo expuesto hasta este momento, sea este entonces el lugar apropiado para esbozar una definición preliminar de lo que debe de entenderse por funcionalismo (por lo menos, en lo que respecta al funcionalismo moderado o teleológico funcional), el funcionalismo se entiende en este ensayo, como aquella corriente de índole jurídico penal que propone, desde sus raíces metodológicas, como misión principal del derecho penal, la protección subsidiaria de bienes jurídicos en un estado constitucional, de tal suerte que, para aquellos[20] que se identifican bajo esta corriente de pensamiento, se tiene que la explicación del comportamiento punible se encuentra fundamentada bajo una especie de síntesis neoclasico-finalista, donde aun cuando se centre la función del derecho penal en la protección subsidiaria de bienes jurídicos, no menos cierto es que los parámetros de valoración/normativización son mas altos, debido a que, esta corriente del pensamiento penal no se fundamenta en estructuras de índole ontológicas.

Así pues, como segunda estipulación conceptual, y estimando que este es el escenario apropiado para hacerlo, en lo que atañe a la definición conceptual del termino normativismo, es posible entender este concepto de la siguiente forma, se entiende por normativismo, toda postura metodológica que tenga como parámetros rectores, la necesidad de realizar juicios de valor teniendo como referente principal una norma, entendida esta última como un parámetro de organización en un grupo determinado, de esta forma, el afianzamiento que sufre el normativismo bajo la corriente dogmática de roxin, atañe de forma principal a la valoración de comportamientos (teniendo siempre como referente la función que debe de cumplir el derecho penal en la sociedad) que puedan eventualmente crear riesgos jurídicamente desaprobados y que terminen concretándose en un resultado, el cual para el modelo de roxin, vendría a ser entendido como la puesta en peligro o lesión efectiva de un bien jurídico. En vista de esto último, se tiene entonces que, la teoría de la imputación objetiva roxiniana (más exactamente la imputación al tipo objetivo) tiene como criterio rector la contextualización de aquellos comportamientos que, eventualmente valorados desde una perspectiva social, pueden ser tenidos como lesivos para los bienes jurídicos.

Ahora bien, es de anotar que, el funcionalismo como concepto del delito no se agota con los planteamientos de roxin, por el contrario, existe otra vertiente bajo el nombre de funcionalismo-radical, la cual, de la mano de günther Jakobs, considera por un lado que, la función/misión esencial del derecho penal es grosso modo “mantener la identidad normativa de la sociedad”[21], nótese como entonces el concepto de función cambia en este modelo, ya que, según Jakobs, el derecho penal tiene como misión principal mantener la vigencia de la norma en la sociedad, entiéndase por norma como aquel parámetro de orientación/organización en las modernas sociedades de riesgo/anónimas/diferenciadas.

De ahí entonces que, de conformidad con la función que debe de desplegar el derecho penal en la sociedad, Jakobs considera así mismo que, en lo atinente a la estructuración de los respectivos conceptos jurídico-penales que conforman la teoría del hecho punible, es necesario “Re-normativizarlos teniendo como referencia la función que cumple el derecho penal en la sociedad”[22] de esta manera, tanto la tipicidad, como la antijuricidad y especialmente la culpabilidad, deben al momento de ser renormativizados tener como punto de referencia base el mantenimiento de la identidad normativa de la sociedad como misión/función esencial del derecho penal.

A manera de ejemplo, en el modelo de imputación propuesto por jakobs, la imputación objetiva se tiene como un sistema unitario[23] de atribución de comportamientos que a partir de una posición de garante/fundamento de competencia, crean un riesgo jurídicamente desaprobado que posteriormente se concreta en un resultado.

Empero, este ámbito normativo de la atribución objetiva de comportamientos debe de tener como referente principal la misión/función del derecho penal según los postulados del funcionalismo-sistémico que ya han sido descritos.

De todo lo dicho a lo largo de este ensayo, se puede responder entonces a la pregunta planteada al inicio de este mismo de la siguiente manera, el derecho penal contemporáneo se entiende como funcionalista/normativista por las siguientes razones:

  1. Las necesidades de regulación en las sociedades modernas, las cuales son caracterizadas por la gran cantidad de riesgos que concurren en el intercambio social, exige del derecho penal abrirse ante la sociedad para comprender de forma adecuada cuando se ha lesionado un bien jurídico (palabra clave: roxin) o cuando se ha puesto en tela de juicio una norma esencial en la sociedad (palabra clave: jakobs).
  2. Las insuficiencias de los modelos que antecedieron al funcionalismo obligaron entonces a repensar el fundamento y legitimación del derecho penal. De esta forma, ante el surgimiento de nuevos fenómenos delictivos, se torna imperante cambiar la filosofía de los sistemas que se rigen por el pensamiento-sistema, a aquellos que se rigen por el pensamiento problema. Esto ultimo permite identificar la función/misión que debe de desplegar el derecho penal, así mismo, a través de dicha función, se posibilita de igual manera, la evolución de los elementos del hecho punible para poder dar abasto a las necesidades de las sociedades contemporáneas.

 

BIBLIOGRAFÍA

DOCTRINA.

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[1] claus roxin, Derecho Penal Parte General Tomo 1, Fundamentos. La Estructura De La Teoría Del Delito, 2nda edición Editorial Civitas, Madrid, 1997, Segunda Edición, pág. 192.

[2] Sobre el concepto de aplicación espacial y temporal de la ley véase a manera introductoria : véase a  Santiago mir Puig, DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 10ma Edición, Editorial B De F, Montevideo-Buenos Aires.

[3] eugenio raúl, zaffaroni, et al, Derecho Penal: Parte General, 2nda Ed., Ediar, Buenos Aires, 2002.

[4] Sobre el concepto clásico del delito, modelo Liszt-beling, véase por todos: • NODIER AGUDELO BETANCUR, CURSO DE DERECHO PENAL, 4ta Edición, 7ma Reimpresión, Ediciones Nuevo Foro, Medellín, 2018; así mismo, FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 3ra Edición, Editorial Tirant Lo Blanch, Bogotá, 2020.

[5] Sobre el positivismo jurídico como metodología véase : KARL LARENZ, METODOLOGÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO. trad. esp. por MARCELINO RODRÍGUEZ MOLINERO, 4ta edición alemana ed., Editorial Ariel, 1994.; así mismo y aplicado al derecho penal confróntese con lo desarrollado por : JUAN BUSTOS RAMÍREZ, INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL. 3ra Edición ed., Temis, 2005

[6] Sobre las distintas formas en que la teoría jurídica del delito ha entendido los términos objetivo y subjetivo véase: José Carlos Porciúncula,  Lo “Objetivo” y Lo “Subjetivo” En El Tipo Penal: Hacia La “Exteriorización de Lo Interno.” Atelier, Barcelona, 2014.

[7] Sobre el neokantismo como corriente metodológica véase: KARL LARENZ, METODOLOGÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO. trad. esp. por MARCELINO RODRÍGUEZ MOLINERO, 4ta edición alemana ed., Editorial Ariel, 1994; así mismo y en lo que respecta a su aplicación al campo del derecho penal, confróntese con lo expuesto por : CLAUS ROXIN, DERECHO PENAL PARTE GENERAL: FUNDAMENTOS. LA ESTRUCTURA DE LA TEORÍA DEL DELITO.  trad. esp. por DIEGO-MANUEL LUZÓN PEÑA ET AL., 2NDA EDICIÓN. ED., VOL. 1, CIVITAS, 2006,

[8] Sobre el dualismo metodológico, al igual que sus consecuencias en el ámbito del derecho penal véase: neumann, ulfrid, and hartmut rank. Filosofía Del Derecho Ante El Espejo Del Tiempo Contribuciones Sobre El Pensamiento Jurídico de Gustav Radbruch (1878-1949). Edited by Stanley L. Paulson. Translated by carmen eloisa ruiz lopez and luis felipe peña vergara, Universidad Externado de Colombia, 2022.

[9] Sobre la definición de elementos normativos del tipo, entendidos como aquellos que: (insertar definición), véase lo consignado por FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fundamentos De Derecho Penal Parte General, 3ra Edición, Editorial Tirant Lo Blanch, Bogotá, 2020

[10] Recuérdese como la interpretación es una de las fases de la dogmática jurídico penal; cfr. con lo ya explicado en el pie de página uno, al abordar de la definición de la dogmática jurídico penal. 

[11] Sobre la definición de elementos descriptivos del tipo, entendidos como aquellos que: (insertar definición), véase lo consignado por FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fundamentos De Derecho Penal Parte General, 3ra Edición, Editorial Tirant Lo Blanch, Bogotá, 2020.

[12] REINHARD FRANK, Sobre La Estructura Del Concepto De Culpabilidad. trad. esp. por GUSTAVO E.  ABOSO  and TEA LÖW, 1ra Edición ed., B de F, 2011. Reimpresión.

[13] Sobre las distintas vertientes de la teoría de la norma confróntese con lo desarrollado por: SANTIAGO MIR PUIG, DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 10ma Edición, Editorial B De F, Montevideo-Buenos Aires.

[14] Un resumen de los postulados de la escuela de Kiel se puede ver en: FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fundamentos De Derecho Penal Parte General, 3ra Edición, Editorial Tirant Lo Blanch, Bogotá, 2020

[15] Sobre la denominada teoría finalista véase: WELZEL, HANS. DERECHO PENAL ALEMÁN. trad. esp. por JUAN BUSTOS RAMÍREZ  and SERGIO YÁÑEZ PÉREZ, 11ma; Edición. ed., Editorial Jurídica, 1970.

[16] Sobre el fenomenalismo como corriente metodológica véase, : KARL LARENZ, METODOLOGÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO. trad. esp. por MARCELINO RODRÍGUEZ MOLINERO, 4ta edición alemana ed., Editorial Ariel, 1994

[17] El término “sociedad de riesgo” fue acuñado inicialmente en el ámbito de la sociología por Ulrich Beck, en su libro “La Sociedad Del Riesgo: Hacia Una Nueva Modernidad”, hoy en día, esta expresión es ampliamente conocida en el campo del derecho penal.

[18] Sobre el pensamiento-sistema y su incidencia en el derecho penal véase: claus roxin, Política Criminal Y Sistema Del Derecho Penal. trad. esp. por francisco muñoz conde., 2nda Edición Ed., Editorial Hammurabi, 2006. 2nda Reimpresión.

[19] Una muy buena exposición de las distintas formas en las que se pueden manifestar los conceptos de merecimiento y necesidad de la pena puede verse en, jesús maría silva-sánchez, Malum Passionis: Mitigar El Dolor Del Derecho Penal, Editorial: Atelier, Barcelona. España,  2018.

[20] De forma simplemente enunciativa: claus roxin, bernd schünemann, hans joachim rudolphi, knut amelung, Luis greco, diego Manuel Luzón peña, miguel diaz y garcia conlledo, Javier de Vicente remesal, jose Manuel castañon paredes, e.t.c.

[21] Cfr. günther jakobs, La pena estatal: significado y finalidad, Editorial: Editorial Civitas, Pamplona. España, 2006.

 

[22] Cfr. carlos j. suárez gonzález, enrique peñaranda ramos y manuel cancio meliá, Un Nuevo Sistema Del Derecho Penal: Consideraciones Sobre La Teoría De La Imputación De Günther Jakobs, Editorial: Ad-hoc, Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Argentina, 1999.

 

[23] Sobre la comprensión de la imputación objetiva como un modelo/esquema unitario de atribución de comportamientos en el ámbito de la teoría de jakobs, véase: yesid reyes alvarado, Imputación Objetiva, Tercera Edición, Editorial Temis, Bogotá, 2005.


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