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Sobre el delito de peculado por apropiación en favor de terceros. - Buelvas & Melo Abogados Asociados

Sobre el delito de peculado por apropiación en favor de terceros.

Este tipo penal se encuentra previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, así:

« El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado».

De la descripción típica de la conducta punible en cuestión se extrae que se trata de un delito clasificado por la doctrina como de sujeto activo calificado, dado que sólo puede ser cometido por un servidor público. En este debe concurrir la potestad de administración, tenencia o custodia, jurídica o material de bienes públicos o privados, por razón o con ocasión de las funciones que desempeña, de manera que en desarrollo de esos deberes funcionales lleve a cabo el acto de apoderamiento en provecho suyo o de un tercero, a causa del cual deviene el correlativo detrimento injustificado del patrimonio estatal.

Como su consumación se verifica cuando se concreta la apropiación, es decir, cuando opera efectivamente la transferencia de los bienes del Estado en favor de quien se apodera de ellos, ha sido considerado como un delito de resultado. (CSJ SP, 25 ene 2017. rad. 43044, CSJ AP, 21 feb. 2018, rad. 52124 y CSJ AP, 4 abr. 2018, rad. 52423).

Con respecto a la definición de los bienes del Estado, como objeto material de contenido normativo del tipo penal, el artículo 674 del Código Civil dispone que son bienes de la Unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República. Distingue los bienes de uso público de los fiscales, bajo el entendido que los primeros pertenecen a todos los habitantes del territorio, como las calles, plazas, puentes y caminos, en tanto que los segundos, son aquellos que pertenecen a una persona jurídica de derecho público y generalmente son empleados para el cumplimiento de las funciones públicas. Son bienes de la Unión, también, los baldíos entendidos como “todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales carecen de otro dueño”, según el artículo 675 del mismo cuerpo normativo. Con el fin de proteger y asegurar el destino de los bienes de uso público, el artículo 63 de la Constitución Política precisa que estos bienes son inalienables, es decir que se encuentran fuera del comercio y por ello no pueden ser vendidos, donados, permutados o, en general, ser objeto de esta clase de negocios jurídicos. Son inembargables, toda vez que sobre ellos no deben recaer medidas cautelares e imprescriptibles, dado que no son susceptibles de ser adquiridos por usucapión. A diferencia de estos, los bienes fiscales siendo de propiedad del Estado, son administradas conforme al ordenamiento jurídico civil o comercial, de manera que tienen el carácter de enajenables o embargables, no obstante, conservan la condición de imprescriptibles (CE, SECC 1ª., 15 mar. 2018, rad. 05001233100020060367301).

La relación de sujeción del servidor público para la administración, tenencia o custodia, jurídica o material de los bienes de uso público como bienes del Estado, como presupuesto para la configuración del delito de peculado por apropiación, surge del mandato previsto en el artículo 82 de la Constitución Política, según el cual es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público -que siendo un concepto más amplio, comprende los bienes de uso público (Art. 5 de la Ley 9ª de 1989)- y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

Comoquiera que la descripción típica para el delito de peculado por apropiación incluye diversas respuestas punitivas a partir de la cuantía de lo apropiado y siendo objeto material de la conducta los bienes del Estado, la interrelación de ambas aristas supone que estos, para el legislador, sin distingo, son susceptibles de ser avaluados. Si bien, podría oponerse que los bienes de uso público dado su carácter de inajenables carecen de valor, es claro que dicha condición está referida a la prohibición constitucional de que estos sean transados en el comercio, es decir, concretada a la limitación de su negociación bajo las reglas del libre mercado, lo que en manera alguna impide que para ellos pueda fijarse un valor. Corte Suprema de Justicia. SP082-2023(59994). P. Gerson Chaverra Castro.




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