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SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL AGENTE ENCUBIERTO Y SU DIFERENCIA CON EL AGENTE PROVOCADOR. (LÍNEA JURISPRUDENCIAL). - Buelvas & Melo Abogados Asociados

SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL AGENTE ENCUBIERTO Y SU DIFERENCIA CON EL AGENTE PROVOCADOR. (LÍNEA JURISPRUDENCIAL).

Magistrado ponente: DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN.

SP2708-2022.

Radicado N°61363.

Del tema del agente provocador se han ocupado tanto la doctrina como la jurisprudencia extranjera.

De ambas fuentes dan cuenta innumerables pronunciamientos del Tribunal Supremo de España (Sentencia de casación 848 de 2003. Roj: STS 4107/2003), siendo suficiente citar, por todos, el que se inserta a continuación:

El delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido.

Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas (STS núm. 1344/1994,de 21 de junio).

Hemos dicho en la STS núm. 1992/1993, de 15 de septiembre, que «para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación -en realidad, una forma de instigación o inducción parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el "iter criminis", desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista "ab initio" intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal-por el carácter imposible de su producción- como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba (art.11.1 LOPJ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune».

En estos casos, por lo tanto, además de la infracción de principios constitucionales, no puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes.

Pero, no existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, de 12 de junio, cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito.

La intervención policial puede producirse en cualquier fase del «iter criminis», en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito (art. 282 bis de la LECrim), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial.

En la STS núm. 1992/1993, de 15 de septiembre, antes citada, hemos señalado, en este sentido, que «otra cosa es el supuesto en el que el autor ha resuelto cometer el delito y es él quien espera o busca terceros para suco-ejecución o agotamiento, ofreciéndose en tal caso a ello los agentes de la autoridad, infiltrados en el medio como personas normales y hasta simulando ser delincuentes, como técnica hábil para descubrir a quienes están delinquiendo o se proponen hacerlo, en cuyo supuesto está la policía ejerciendo la función que le otorga el art. 282 LECrim. En tal caso el delito arranca de una ideación criminal que nace libremente en la inteligencia y voluntad del autor y se desarrolla conforme a aquella ideación hasta que la intervención policial se cruza, con lo que todos los actos previos a esa intervención policial son válidos para surtir los efectos penales que le son propios, según el grado de desarrollo delictivo alcanzado y sólo a partir de la actuación simulada de los agentes los actos realizados serán irrelevantes por la imposibilidad de producción de sus efectos.

En otras palabras, la provocación policial que actúa sobre un delito ya iniciado sólo influirá en el grado de perfección del mismo, en función del momento del "iter criminis" en que aquella intervención se produjo, bien limitándose a su descubrimiento y constatación en la fase post consumativa o de agotamiento, bien originando su frustración o tentativa si la intervención policial se produce antes de que el delito se haya consumado». En el caso sometido a nuestra revisión casacional, queda reflejado en autos que el día 3 de abril de 1996, una persona que se acoge a la Ley de Protección de Testigos, informa que un tal "Chato" (José María), de la localidad de Masalavés le había ofrecido una importante cantidad de cocaína.

Tras ello, y con el fin de comprobar la información, el testigo mantiene una conversación telefónica grabada con tal sospechoso, confirmándose la información, razón por la cual se solicita la oportuna autorización al Fiscal Antidroga, que la concede con fecha 16 de abril de 1996, y ordena se lleven a cabo las diligencias de investigación convenientes, dentro de la legalidad y con especial precaución de evitar cualquier tipo de delito provocado, autorizando además al Grupo a actuar como agentes encubiertos y se infiltren en la organización dedicada al tráfico de drogas. A continuación, se comisiona a dos agentes para que simulen la compra, interviniéndose finalmente un kilogramo de cocaína.

No hay provocación delictiva alguna, sino que, una vez confirmada la realidad de la información, se solicita la oportuna autorización, que se obtiene, y se actúa en consecuencia. Fueron los procesados quienes deseaban vender la droga que poseían con finalidad ulterior de tráfico, por distintos canales, y la interceptación se reduce exclusivamente a continuar con las operaciones correspondientes para su comprobación. Por lo demás, el delito quedó consumado, pues hemos dicho reiteradamente que el delito contra la salud pública se consuma desde que el autor del hecho punible ha tenido la disponibilidad, aunque sea mediata, de la sustancia, ya que el favorecimiento del tráfico se produce y perfecciona desde el momento en que existe acuerdo para el envío, el transporte o la entrega (STS núm. 1393/2000, de 19 de septiembre). (…).

En Colombia, la Corte Constitucional, en la sentencia C-243 del 28 de julio de 2021, al examinar la demanda presentada contra el inciso segundo del artículo 243 de la Ley 906 de 2004, fundada en la existencia de una omisión legislativa relativa, debido a que la prohibición establecida respecto del agente encubierto, quien no puede sembrar la idea de la comisión del delito en el investigado, en los casos previstos en la disposición demandada (entrega vigilada de armas, municiones, explosivos, moneda falsificada, drogas que produzcan dependencia) debía hacerse extensiva a otras situaciones, expuso que tal previsión no era necesaria porque “(…) la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho, en varios pronunciamientos, que la incitación al delito por parte de agentes estatales infiltrados no es constitucionalmente admisible”. En tal sentido, la Corte Constitucional refirió lo siguiente:

Encuentra la Sala que la alegada omisión es inexistente, por cuanto la prohibición extrañada por el demandante en el texto de los artículos demandados existe desde el año 1994, cuando esta Corporación, a través de la Sentencia C-176 de 1994, señaló sin lugar a equívocos que, al emplear agentes infiltrados como técnica de investigación, no puede el Estado inducir a las personas a cometer conductas delictivas para las cuales ellas mismas no estaban predispuestas.

En dicha oportunidad la Corte consideró que “la utilización de agentes provocadores deberá efectuarse de acuerdo a los principios jurídicos consagrados en la Constitución colombiana y respetando por ende las garantías procesales consagradas en ella. Esto significa en particular que por medio de la utilización de agentes encubiertos no podrá el Estado inducir a las personas a cometer conductas ilícitas para las cuales ellas mismas no estaban predispuestas, puesto que es obvio que este mecanismo se justifica como mecanismo para comprobar la comisión de ilícitos y no como un medio para estimular la realización de los mismos.” (énfasis propio)(Con la motivación anotada, la Corte Constitucional, en la sentencia C-176 de 1994, declaró la exequibilidad de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópias, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, con la acotación que las obligaciones internacionales derivadas, entre otros, del artículo 11, “(…) se contraen de manera condicionada al respeto de los principios constitucionales colombianos, (…), con las precisiones efectuadas por la Corte, que hacen compatible la Convención con el ordenamiento constitucional colombiano (…)”

De igual forma, en la Sentencia C-962 de 2003, al estudiar la constitucionalidad de las normas internacionales en virtud de las cuales se adoptaron las técnicas especiales de investigación como las entregas vigiladas y las operaciones encubiertas, se sostuvo que en ningún caso esto “puede entenderse de manera tal que afecte las garantías procesales garantizadas por la Carta Política, o, dicho de otra manera en ningún caso puede vulnerarse ni el debido proceso, ni ningún otro de los derechos fundamentales”, y que, además, no puede desconocerse lo dispuesto en los Convenios y Tratados sobre Derechos Humanos suscritos y aprobados por Colombia que forman parte del bloque de constitucionalidad.

Como puede verse, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el actuar del agente encubierto tiene límites materiales. No puede trasgredir límites constitucionales como, por ejemplo, la garantía del derecho a la vida o las prohibiciones de la esclavitud, la tortura y la desaparición forzada; así como tampoco puede, en ninguna circunstancia, vulnerar el debido proceso, ni ningún otro derecho fundamental del investigado.

Además, esos límites constitucionales han sido reconocidos por la Fiscalía General de la Nación, a través de las resoluciones N.º 3865 de 2006 y 6351 de 2008, en las que, “en aras de garantizar el cumplimiento material de los derechos fundamentales de los indiciados, imputados o terceros”, precisó que en desarrollo de esa facultad investigativa otorgada en los artículos 241 y 242 de la Ley 906 de 2004, al emplearse agentes encubiertos, éstos tienen vedado provocar o inducir al investigado o a cualquier miembro del grupo delictivo organizado, “a cometer una conducta punible para la cual no estaba predispuesto”.

Prohibición que fue acogida y reiterada, en el Manual Único de Policía Judicial. Todo lo anterior, pone en evidencia que la prohibición, si bien tiene una construcción jurisprudencial, existe y da plenas garantías a los investigados, pues la instigación a delinquir por parte de agentes estatales no es compatible con los principios que rigen un Estado Social y Democrático de derecho.

Por lo tanto, en Colombia la provocación, como medio para lograr procesar a una persona que no había contemplado la idea del delito, no está permitida. Del texto de las normas que regulan la materia, así como de los diversos pronunciamientos de esta Corte y los reglamentos de la misma fiscalía general de la Nación, se sigue, sin lugar a duda, que quienes actúan bajo operaciones encubiertas, lo hacen con el fin de comprobar la comisión del hecho punible, mas no de incitarlo, incluso, en los eventos distintos a las entregas vigiladas.

Entenderlo de forma contraria, sería desconocer la Carta Política, así como lo dispuesto en los tratados internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Tal y como lo advirtieron el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Fiscalía General de la Nación, en este asunto, no es que el legislador haya omitido incluir en las normas acusadas la prohibición de incitación al delito por parte de los agentes infiltrados, sino que, en la configuración y redacción de los artículos 241, 242 y 242A de la Ley 906 de 2004, no consideró necesario incluir una prohibición expresa de dicho actuar inconstitucional, en tanto la misma ya estaba dada por la jurisprudencia de esta Corte y el simple hecho de no reiterarla no la hace inexistente, ni mucho menos habilita la instigación a delinquir por parte de agentes estatales. (CC. C-243/2021. Se subraya).

Cabe agregar, la intervención legítima del agente estatal encubierto no puede examinarse de forma aislada, como si los hechos remitieran a un caso puntual, sino dentro de la órbita de su investigación,


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