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Violación de los topes o límites de gastos en las campañas electorales. - Buelvas & Melo Abogados Asociados

Violación de los topes o límites de gastos en las campañas electorales.

Violación de los topes o límites de gastos en las campañas electorales.

El articulo 396B del Código Penal, que fuera adicionado por el 15 de la Ley 1864 del 17 de agosto de 2017, dispone:

"El que administre los recursos de la campana electoral que exceda los topes o límites de gastos establecidos por la autoridad electoral, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa correspondiente al mismo valor de lo excedido e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo".

¿Tiene alguna inquietud acerca de este delito? En Buelvas y Melo Abogados le podemos ayudar presionando aquí.

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El tipo penal se encuentra ubicado dentro del Título XIV de la Ley 599 de 2000, "Delitos contra mecanismos de participación democrática" , de donde deriva que este es el bien jurídico tutelado.

A partir de ese enunciado debe decirse, que la concepción de ese tipo penal tiene su sustento en la Constitución política, en tanto desde su propio preámbulo establece que se promulga "con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo".

En el artículo 1° del Título I, como principio fundamental, determina que "Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Republica unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista".

Estos valores superiores son los que la norma penal esta llamada a proteger, en el entendido de que si el bien jurídico al que esta pertenece es el de los "Mecanismos de participación democrática", resulta claro que ella debe propender porque los asociados coadyuven a que la República se desarrolle en forma democrática, participativa y pluralista, esto es, que el poder político, como forma de gobierno, debe ejercerse con el pueblo y para el pueblo, toda vez que en su acepción elemental democracia es el sistema político que defiende la soberanía del pueblo y su derecho a elegir y controlar sus gobernantes.

De la norma superior deriva, a la par, que la democracia sea participativa, en el entendido de que los asociados tienen mayor participación en la toma de las decisiones, una de cuyas formas se manifiesta en que se habiliten espacios para su intervención en los procesos de selección de los integrantes de los órganos de gobierno (el sufragio).

Igualmente debe ser pluralista, esto es, que permita la injerencia de los diversos grupos sociales que conforman el conglomerado; que promueva, respete y valore la actuación de las diversas doctrinas, posiciones, pensamientos, tendencias o creencias en los procesos internos de la sociedad; comporta el reconocimiento de la diversidad, la inclusión, la tolerancia hacia el otro. En relación con los topes en los gastos de las campanas políticas, a partir del contenido del artículo 109 de la Constitución política, en sentencia C-1153 de 2005, la Corte Constitucional, explico:

"Tal como se adelantó, el fenómeno de profesionalización de los partidos ha elevado los niveles de tecnificación de las campañas. Esto, por supuesto, ha incrementado las exigencias financieras, por lo que las democracias contemporáneas exigen gastos paulatinamente mayores con el fin de mantener el sistema representativo... La creciente participación de grandes sumas de dinero en las campañas electorales conlleva grandes riesgos para la democracia. Estos riesgos se derivan de los intereses económicos de los diversos grupos que apoyan las candidaturas, que constituyen verdaderos grupos de presión que es necesario controlar con el fin de que no se desvirtúe la verdadera voluntad de los electores, por conducto de diferentes mecanismos de sugestión.

La distorsión que la necesidad de financiación de los partidos genera en la democracia se evidencia desde la disputa por el cargo hasta el ejercicio del mismo. Aunque es difícil calcular la influencia efectiva que el capital financiero tiene en la consecución de votos, es claro que las ventajas que trae consigo una mayor afluencia de dinero repercuten en la expansión de la imagen del candidato y amplían sus límites publicitarios... En este contexto, los mecanismos para garantizar el equilibrio de financiación de las campañas han evolucionado desde la regulación minuciosa de lo que puede gastarse y recibirse a título de contribución en la contienda, hasta la financiación estatal de la misma. En esa franja la doctrina ha identificado mecanismos como el establecimiento de límites de gastos, límites a las contribuciones, regulaciones especiales sobre transparencia de los aportes y revelación de la fuente de las contribuciones, proscripción de procedencias específicas, mecanismos diseñados para encauzar las donaciones de particulares, subsidios en especie y en dinero y financiación estatal propiamente dicha... El sistema colombiano acogido por la Constitución, amén de que establece límites y regulaciones a las contribuciones particulares, prima facie consagra un sistema de financiación estatal proporcional, vinculado a la cantidad de votos obtenidos por el candidato... Ahora bien, las normas constitucionales que definen concreta y particularmente el marco dentro del cual el legislador estatutario debe regular el asunto de la financiación de las campañas presidenciales son, de manera especial, los artículos 109 superior en la nueva redacción introducida por el Acto Legislativo 01 de 2003, y el parágrafo del artículo 4° del Acto Legislativo 02 de 2004, que modifico el artículo 152 de la Constituci6n para agregarle un literal j) y un parágrafo. Estas disposiciones son del siguiente tenor literal, dentro del cual se subrayan las reglas más relevantes para el estudio de constitucionalidad que ahora ocupa la atención de la Corte:

"ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2003. Artículo 3°. El artículo 109 de la Constitución política quedara así:

"Articulo 109. El Estado concurrirá a la financiación de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, de conformidad con la ley.  "Las campanas que adelanten los partidos  movimientos con personería jurídica y los grupos significativos de ciudadanos que postulen candidatos serán financiadas con recursos estatales mediante el sistema de reposición por votos depositados.  "La ley determinara el porcentaje de votación necesario para tener derecho a dicha financiación.  "También se podrá limitar el monto de los gastos que los partidos, movimientos o candidatos puedan realizar en las campañas electorales, así como la máxima cuantía de las contribuciones privadas, de acuerdo con la ley... "Para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la violación de los topes máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la perdida de investidura o del cargo. La ley reglamentará los demás efectos por la violación de este precepto. "Los partidos, movimientos y candidatos deberán rendir públicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus ingresos... De la anterior disposición la Corte destaca que su objeto principal es regular los siguientes asuntos: (i) la financiación de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica... (iv) la posibilidad de que el legislador establezca topes de financiación, bien sea generales o para la financiación privada; (v) la existencia de sanciones por la violación de dichos topes... Como puede apreciarse, aunque algunas de las anteriores reglas contenidas en el artículo 109 de la Constitución -en su nueva redacción tras el Acto Legislativo 01 de 2003 resultan aplicables a las campañas presidenciales, el propósito central de la disposición es regular de manera general la financiación de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica y las camparlas en general...".

De la decisión constitucional reseñada deriva que el articulo 396B penal estructura un desarrollo de la misma. Se está ante un tipo penal en blanco, por cuanto sanciona al administrador que exceda los topes o límites de gastos establecidos por la autoridad electoral, por lo que, de necesidad, debe irse a otra parte del ordenamiento jurídico para dilucidar cual es esa autoridad electoral y como se establecen esos costos máximos.

En ese contexto se encuentra el artículo 24 de la Ley 1475 de 2011 que señala al Consejo Nacional Electoral como el llamado a regular el tema. La norma, bajo el título de "Limites al monto de gastos", reza:

"Los límites de gastos de las campañas electorales a los distintos cargos y corporaciones de elección popular serán fijados por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero de cada año, teniendo en cuenta los costos reales de las campanas, el correspondiente censo electoral y la apropiación presupuestal para la financiación estatal de las mismas. Para efectos del cumplimiento de esta disposición, el Consejo Nacional Electoral con el apoyo del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, deberá realizar periódicamente los estudios que correspondan con el objeto de garantizar que los límites al monto de gastos fijados reflejen el valor real de las campañas electorales. El monto máximo de gastos se fijará por cada candidato a cargo uninominal o por lista de candidatos a corporaciones de elección popular. En el caso de listas con voto preferente el monto máximo de gastos por cada uno de los integrantes de la lista será el resultado de dividir el monto máximo de gastos de la lista por el número de candidatos inscritos. El Consejo Nacional Electoral señalara, adicionalmente, el monto máximo que cada partido o movimiento con personería jurídica puede invertir en la campaña electoral institucional a favor de sus candidatos o listas".

El artículo 25 de la misma legislación establece las reglas para la administración de los recursos y presentación de informes, de las que surge que:

  • Si los recursos logrados de financiación privada superan los 200 salarios mínimos legales mensuales, deben ser administrados por un gerente de campaña designado por el candidato,
  • El gerente debe abrir una cuenta -Única para manejar los recursos,
  • El partido político debe establecer un reglamento para la financiación y administración de la campaña, que debe ser registrado en el Consejo Nacional Electoral, y,
  • Dentro del mes siguiente a la fecha de la votación, los gerentes y candidatos deben presentar al respectivo partido informes individuales de ingresos y gastos y en un lapso igual el movimiento debe hacer otro tanto ante el Consejo Nacional Electoral.

Se impone precisar que la norma penal exige como sujeto activo al "que administre" los recursos, de donde surge que es ese "administrador" el llamado a velar porque no se excedan los topes o límites de gastos señalados por la autoridad electoral, de donde podría sugerirse el entendimiento de que el candidato queda por fuera de la calidad descrita en la norma.

Con independencia de lo anterior, cuando el tipo penal señala como sujeto activo al "administrador", el concepto no descarta al candidato. En efecto, antes de aprobar la norma, en el Congreso se propuso que dentro del texto se incluyera, además del "administrador" al "candidato" como responsables de que no se invirtieran recursos mas allá de los legalmente autorizados.

La propuesta fue negada, pero en el entendido de que "el que administre puede ser a quien se demuestre que administro los recursos" (Gaceta del Congreso número 49 del 22 de febrero de 2018, página 77), de donde se deriva que la expresión no se refiere exclusivamente a quien nominalmente detente el cargo de administrador, sino a quien de manera real haya estado a cargo del manejo de los recursos, luego, de necesidad, el concepto incluye al candidato, siempre que se demuestre que fue quien "administro los recursos".

Bajo ese entendido el artículo 25 de la Ley 1475 de 2011 impone la carga de presentar los informes sobre gastos a los "gerentes de campaña y candidatos", lo que indica la inteligencia de legislador respecto de que los candidatos también son responsables de la administración de los recursos. Con el mismo alcance, que ratifica la tesis que se expone, en sentencia C-490 del 23 de junio 2011, la Corte Constitucional expuso lo siguiente respeto de la norma que se cita:

De otra parte, la jurisprudencia de esta Corte, ha considerado que la rendición de cuentas constituye una exigencia constitucional, que puede ser desarrollada válidamente por el legislador, en razón a que se encuentra consagrada con el fin de garantizar el principio de transparencia. A este respecto, dijo la Corte en la sentencia C-141 de 2010: "[El principio de transparencia en materia electoral apunta al establecimiento de instrumentos encaminados a determinar con precisión el origen, la destinación, al igual que el monto de los recursos económicos que soportan una determinada campana electoral. De allí que las diversas legislaciones establezcan el deber de rendir cuentas o balances al termino de las elecciones, e igualmente, prevean diversas sanciones, bien sean para el candidato o partido político, que incumplan tal deber o que superen los montos máximos autorizados" (Resalta la Sala).

En relación con el tema de la administración interna y presentación de informes por parte de las organizaciones políticas, la Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades para establecer que es necesaria la designación de gerentes para las campañas políticas, los cuales deben ser diferentes del candidato, lo que no obstante no exime de responsabilidad al candidato por el manejo de los recursos de la campaña. En este sentido, en la sentencia C-1153 de 2005, la Corte expreso que "[puede exigirse el nombramiento de un gerente para la campaña política, diferente del candidato, pues existen aspectos de manejo que por la pericia y la disposición no pueden ser enfrentados por el mismo. Esto no desplaza la responsabilidad solidaria que tiene el candidato a la Presidencia por el manejo de los recursos de su campaña".

Si lo que protege el tipo penal porque se procede es el bien jurídico de los "mecanismos de participación democrática", mal puede pretenderse que en el especifico caso del articulo 396B solo pueden incluirse aquellos recursos empleados "de manera licita", porque si, como dice la defensa, la protección legal apunta a "la libre competencia entre candidatos", no llama a discusión que lo censurado es todo lo empleado en contravía de ese propósito, contexto dentro del cual, la suma global recaudada y utilizada con la finalidad de lograr la curul conforma el elemento "recursos de la campaña" definido por el legislador, porque con independencia de que algunos dineros se utilizaran de forma ilegal (compra de votos) y otros lo fueran de manera legitima (publicidad, pancartas, alquiler de sedes, etc.), lo cierto es que unos y otros apuntaron, y lograron, el propósito convenido, cual fue el lograr la curul al Senado.

Y es que, en -últimas, lo que surge ilícito desde un comienzo son los ingresos recaudados, como que, al exceder los límites permitidos por la autoridad, ya derivan en ilegales. Por modo lo que lo ilegal es que el candidato, la campaña política reciba más de lo permitido en aras de la contienda, de manera tal que el destino, el uso, de cierta manera resulta accesorio, en tanto lo ilegitimo es aceptar más allá de lo habilitado por la ley, siempre que tenga como propósito gastos de campaña, de manera que el tipo penal no reprime el uso dado a esos recursos, sea ilegal o no.

Ahora, si los dineros se destinan a actividades ilícitas y estas estructuran un tipo penal diverso, en sí mismas deben reprimirse.

 

La conducta cometida, que ya se demostró es típica objetiva y subjetivamente en los términos del artículo 10 del Código Penal, en la medida en que se ubica de manera inequívoca, expresa y clara en la norma que define el delito enunciado, también es antijuridica (artículo 11 ibidem), como que de manera real y efectiva lesiono el bien jurídico protegido por el legislador penal, sin que se hubiere demostrado causal alguna que en términos del articulo 32 penal exonera de responsabilidad.

El Código Penal (Ley 599 del 2000), en su Parte Especial, Libro Segundo ("De los delitos en particular"), en su Título XIV eleva a la categoría de bien jurídicos los "Delitos contra Mecanismos de Participación Democrática", específicamente en el Capítulo Único ("De la violación al ejercicio de mecanismos de participación democrática"). Colombia es un Estado Social de Derecho uno de cuyos soportes fundamentales es su carácter democrático que, como se advirtió en apartados anteriores se eleva a principio rector, de carácter superior, desde el preámbulo y el artículo 1° de la Constitución política, concepto que implica que se defiende y garantiza el derecho del pueblo, de los asociados a elegir y controlar a sus gobernantes.

En esas condiciones, las contiendas electorales como aquellas en donde de manera libre los asociados eligen a sus representantes en el poder legislativo por constituir la concreción máxima de esos postulados, deben estar signadas por la transparencia, por la pureza, por la igualdad entre quienes se postulan, de manera tal que los últimos solo compitan con ideas y a partir de sus hojas de vida y que lo Único que guie a los ciudadanos para depositar su sufragio sea su análisis libre de esos aspectos, lo cual, de necesidad, se vulnera cuando alguien rompe la regla para utilizar recursos ilimitados pues quiebra cualquier esquema de igualdad y transparencia para hacerse escuchar más y lograr, de manera legal o ilegal, un apoyo más grande que el que le correspondía de no haber acudido a esa estrategia.

Corte Suprema de Justicia. SEP 141-2022 Radicación No. 53.049. Magistrado Ponente Jorge Emilio Caldas Vera.




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