Delitos Contra la Administración Pública en Colombia. – Buelvas & Melo Abogados Asociados

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Explorando Los Delitos de Peculado, Prevaricato y Contrato Sin Cumplimiento de Requisitos Legales.

En el contexto jurídico colombiano, la salvaguarda de la función pública ocupa un lugar prioritario, y esta prioridad se refleja claramente en la regulación de los delitos catalogados como "Delitos Contra la Administración Pública" en el Código Penal Colombiano. Estos delitos abarcan una variedad de conductas ilícitas, como el peculado, el prevaricato, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, entre otros.

En este artículo, profundizaremos en cada uno de estos delitos y su regulación.

El Delito De Peculado.

El artículo 397 del Código Penal dispone:

“El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Para leer acerca de lo Qué se Entiende por Peculado por Aplicación Oficial Diferente, HAGA CLICK AQUI para leer nuestro blog, 

Para la Corte Suprema de Justicia, en SP085-2023, radicado 52904. M. P. Diego Eugenio Corredor Beltrán, este delito requiere para su adscripción típica:

  • Un sujeto activo calificado, que debe ostentar la condición de servidor público;
  • La apropiación en provecho propio o de un tercero, de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones; y
  • La competencia funcional o material para disponer de éstos, la cual puede asumirse material o jurídica.
Para leer acerca del Peculado por Apropiación en Favor de Terceros, HAGA AQUI para ingresar a nuestro Blog

    En esta oportunidad, la Corte encuentra pertinente traer a colación la decisión CSJ SP19802-2017, Rad. 46166, en la cual se examinó el régimen de organización de las entidades públicas en Colombia y la responsabilidad penal de los funcionarios públicos en estructuras organizacionales.

    Para leer acerca de Cómo distinguir entre el delito de peculado, de los delitos consignados en el título de celebración indebida de contratos HAGA CLICK AQUI para ingresar a nuestro blog.

    «1. El modelo de organización de las entidades públicas en Colombia y la responsabilidad penal de los funcionarios públicos en estructuras organizacionales:

    En el sector público, el cumplimiento de las funciones relacionadas con la administración de los recursos, es una actividad compleja y acumulativa que requiere la intervención de varios funcionarios, encontrándose regida por el principio de coordinación administrativa, según el cual, la función pública se organiza en un sistema de jerarquía funcional en el que, bajo una autoridad jerárquicamente superior, responsable de la orientación, vigilancia y control de las actividades, otros servidores se encargan de la ejecución de cada una de las labores planeadas. Lo anterior responde al sentido constitucional de la función administrativa gobernada por «los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones» (artículo 209 de la Constitución Política), afín a un modelo de funciones por cargo, dentro de una estructura esencialmente jerárquica, determinada por los principios de división técnica del trabajo, especialización y complementariedad. (…) De manera que la desconcentración de funciones en orden a facilitar al ordenador del gasto la toma de las decisiones finales en la administración pública, implica que la responsabilidad penal se puede derivar no solamente para quien ostenta la disponibilidad material de los bienes oficiales, sino para todo aquel funcionario que en virtud de la asignación de competencias dentro del equipo de trabajo ostente una disponibilidad jurídica en orden de hacer posible el detrimento patrimonial del Estado, bajo el supuesto del conocimiento exigido por el dolo y del principio de esencialidad de su intervención. Es por lo anterior que esta Sala, en materia del delito de Peculado por apropiación, tiene precisado que el ámbito funcional exigido por el tipo en materia de imputación subjetiva, no se refiere exclusivamente a una facultad estrictamente definida en la Constitución, la ley o los reglamentos, pues también tiene lugar cuando en la organización estatal se fracciona la administración de los bienes públicos, habida cuenta que no es posible exigir que la referida actividad estuviese concentrada en un solo individuo, quien sería el único que podría cometer dicha conducta punible (“CSJ SP, 25 feb. 2004, rad. 19866”). De allí que: [l]a relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional.(CSJ SP, 6 mar. 2003, rad. 18021”)

    Desde hace tiempo la Corte ha señalado en torno a la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto de la conducta de Peculado por apropiación y los bienes oficiales cuya custodia ostenta «por razón o con ocasión de sus funciones», que la misma no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada que delimite una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone, significándose con ello que lo trascendental es la posibilidad de ejercitar un poder de disposición sobre los recursos del Estado, pudiéndose incluso tipificar el delito cuando su administración derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado. (…)

    En síntesis, en la estructura del delito de Peculado por apropiación, aparte de la calidad de servidor público del autor, la conducta de apropiación de los bienes del Estado puede llevarse a cabo no solamente por el funcionario que tenga bajo su cargo la custodia material de los mismos y la potestad del gasto público, sino también por aquellos otros servidores que dentro de la estructura organizacional de la entidad sostengan sobre ellos un vínculo funcional que les permita su disposición jurídica, no siempre derivado de una asignación legal o constitucional, sino también en virtud de la distribución de tareas definida por el director de la empresa estatal».

    El Delito de Prevaricato.

      El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 consagra el prevaricato por acción como un tipo penal en el que el servidor público profiere dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, implicando para su estructuración, por lo tanto:

      • Un sujeto activo calificado -servidor público-.
      • Sujeto pasivo -en este caso el Estado y la Sociedad-.
      • Bien jurídico -administración pública.
      • Una conducta -proferir dictamen o resolución ilegal-.
      • El elemento normativo correspondiente a «manifiestamente contrario a ley» (CSJ, SP, 21 sep. 2011, rad. 37205).

      Para leer acerca del El Prevaricato Por Acción y Prevaricato Por Omisión, HAGA CLICK AQUI, para ingresar a nuestro Blog.

      Sobre este último elemento, la jurisprudencia de esta corporación se ha encargado de reiterar que la conducta exige «un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento» (CSJ, SP, 13 jul. 2006, rad. 25627 citada en CSJ, SP, 21 sep. 2011, rad. 37205), yendo más allá de lo prohibido por la ley a un juicio de valor en el que se establece si la ilegalidad denunciada coincide con el calificativo «ostensible».

      Es decir, excluye casos en los que pueden producirse decisiones discutibles pero razonadas o aquellos en los que por ambigüedad concurren distintas interpretaciones que no por ello son necesariamente contrarias a derecho (CSJ, SP, 13 jul. 2006, rad. 25627 citado en CSJ, SP, 21 sep. 2011, rad. 37205) por:

      • La dificultad interpretativa de la ley.
      • La divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales.
      • El derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su labor y en la decisión emitida en concreto -análisis ex ante de su conducta- (CSJ, SP, 21 sep. 2011, rad. 37205).

      Para leer acerca del Delito De Prevaricato Por Acción HAGA CLICK AQUI, para ingresar a nuestro blog

      En el mismo sentido deberá observarse la efectiva vulneración de la correcta marcha de la administración pública, es decir, «cuando su organización, estructura o funcionalidad son distorsionadas o víctimas de otros rumbos» (CSJ, SP, 25 feb. 2003, rad. 17871, citada en CSJ, SP, 21 sep. 2011, rad. 37205). 

      A partir del elemento subjetivo, por tratase de una conducta eminentemente dolosa, el sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad al proferir la resolución, concepto o dictamen manifiestamente contrario a la ley. «Es decir, cuando conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y requiere su realización, según los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000» (CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218).

      Sin perjuicio de ello, por la dificultad probatoria que implica la demostración directa del dolo, la Corte ha reconocido la posibilidad de acudir a factores como la trayectoria y experiencia profesional, la forma en que se haya desarrollado el comportamiento minuciosa y disfrazadamente o aquellas explicaciones procesales inexistentes, ocultas o tergiversadas (CSJ, SP2767-2019, rad. 54023 y SP2171-2020, rad. 50294, entre otras, citadas en CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218).

      Igual de importante es la verificación del obrar caprichoso o arbitrario del servidor, «como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo» (CSJ, SP2438-2019, 3 jul., rad. 53651 citada en CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218). 

      «No obstante, como ya ha sido expuesto por esta Corporación en asuntos semejantes, para que la práctica profesional, los conocimientos, la formación o los estudios puedan ser tenidos como fundamento para acreditar el dolo, le corresponde a la Fiscalía demostrar de qué manera ese conocimiento, dominio o ejercicio de la profesión, fueron omitidos o desconocidos en el caso específico como elemento indiciario para corroborar ese elemento volitivo; de lo contrario (…), su mero planteamiento se convierte tan solo en un enunciado carente de contenido, de aquellos que suele emplearse con el ánimo de suplir vacíos probatorios» (CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218).  

      Por este motivo, al hablarse de prevaricato por acción «es indispensable acreditar que exista contradicción manifiesta entre el ordenamiento jurídico que regula el asunto y la decisión adoptada por el servidor público o el incumplimiento de los demás elementos constitutivos del tipo, verbigracia, el dolo – necesario para incurrir en la infracción-»( CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218).

      De lo contrario, todo error cometido por un funcionario llegaría al punto de considerarse doloso simplemente con base en el conocimiento profesional del mismo, responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita en el ordenamiento.  

      Para leer acerca del Prevaricato por Acción, HAGA CLICK AQUI para ingresar a nuestro Blog.

      Por su parte, el artículo 414 del Código Penal determina que «el servidor que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones» incurrirá en prevaricato por omisión, un tipo penal compuesto por:

      • Sujeto activo calificado -servidor público;
      • Que omite, retarda o deniega, «en el entendido que omitir es abstenerse de hacer o pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct. 2008, rad. 26243)» (CSJ AP127-2020, 22 ene. rad. 53630);
      • Un deber jurídico constitucional o legal parte de las funciones de su cargo.

      Desde su estructura objetiva, aunado a estos elementos, se trata de un tipo penal de omisión propia, de conducta alternativa y encaminado a proteger la administración pública, punible en blanco en el que es «necesario integrarlo con la norma que claramente impone el deber funcional, para completar y concretar el sentido de la conducta reprimida» (CSJ AP127-2020, 22 ene. rad. 53630).

      La imposición del deber surge entonces de una norma extrapenal en la que se determina la función omitida, plazo para su realización y preexistencia al momento de producirse la conducta (CSJ, AP, 13 ago. 2014, rad. 41600 citado en CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218). 

      Lo anterior, teniendo en cuenta que, al tratarse de un tipo penal omisivo, la negación de la acción implica que el sujeto se encuentra obligado a llevarla a cabo o que existe un deber jurídico en su cabeza, con lo que se evidencia que «la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción» (CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218).

      Su naturaleza, al igual que el prevaricato por acción, requiere de una modalidad dolosa en la que el sujeto activo tenga el propósito consciente de incumplir los deberes propios de su cargo y el conocimiento de encontrarse incurso en dicha omisión (CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218).

      Esta postura fue explicada desde sentencia CSJ SP, 27 may., rad. 18850, al disponer: «Evidentemente y como corresponde a la definición del tipo básico de prevaricato, omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados deliberadamente al margen de la ley, esto es con violación manifiesta de ella. Por tanto, la simple demostración objetiva de la adecuación aparente del hecho en alguno de los verbos que alternativamente configuran la ilicitud, no es suficiente para pregonar su punibilidad». 

      En ambos tipos penales, como se anticipaba, se tutela el bien jurídico de la administración pública, «concepto que ha sido referido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala a su buen funcionamiento, a su corrección, legalidad y eficiencia en sus relaciones con los administrados, como concreción del principio general de protección y preservación de sus fines y cometidos fijados por la Constitución y la Ley» (CSJ SP025-2023, 8 feb. rad. 56218).

      El Delito De Contrato Sin Cumplimiento De Requisitos Legales.

        El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, previsto en el artículo 410 del C.P., sanciona al servidor público que, por razón del ejercicio de sus funciones, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos. Como elementos del tipo objetivo, el sujeto activo de la conducta es calificado, este es, el servidor público titular de la competencia funcional para intervenir en las fases de trámite, celebración o liquidación de un contrato. Las irregularidades que tengan lugar en la etapa de ejecución no están comprendidas en el delito, de manera que son atípicas.

        Aunado a lo expuesto, se trata de un tipo penal de conducta compuesta alternativa, es decir que incurrirá en el punible, el servidor público que proceda de tres maneras:

        1. Sí tramita el contrato sin observar los requisitos legales esenciales que hacen parte de la etapa precontractual.
        2. Sí celebra el contrato sin verificar dichos requisitos.y
        3. Cuando liquida el contrato en circunstancias similares. (CSJ AP, 9 abr. 2014, rad. 44864, CSJ AP, 23 may. 2018, rad. 47265, entre otros).

        Para leer Mas acerca del Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales, HAGA CLICK AQUI para ingresar a nuestro Blog.

        Al proscribir cualquiera de estos comportamientos, el legislador procuró que el contratista observe y garantice la legalidad del contrato, al margen de subjetivismos, caprichos o intereses particulares en desmedro del general (CSJ AP, 21 nov. 2011, rad. 31043, entre otros), para materializar los principios que orientan la función administrativa y se erigen en pilares fundamentales de la contratación, consagrados en el artículo 209 de la Carta Política.

        Como pautas de interpretación del delito en comento, en sentencia SP3478 del 11 de agosto de 2021, radicado 53219, esta Corte sintetizó las siguientes:

        (…) Es un tipo en blanco; por tanto, la definición o actualización de sus ingredientes normativos remite a otras normas del ordenamiento jurídico; en especial, al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y a otras reglas legales especiales de los contratos estatales, las que, por ende, completan la descripción típica. Sanciona el incumplimiento de los requisitos legales esenciales de un contrato estatal en las fases de tramitación, celebración y liquidación; por tanto, las irregularidades consumadas en la etapa de ejecución son atípicas.

        (…) El ingrediente normativo «contrato estatal» incluye los que son regulados tanto por el Estatuto General de la Contratación Administrativa (Ley 80/1993), como por reglas especiales contempladas en otros instrumentos normativos.

        El requisito legal del contrato cuya violación es típica debe tener carácter «esencial»; por tanto, «no cualquier inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades de ley aplicables a la contratación estatal realiza el tipo».

        A efectos de facilitar la identificación de los requisitos sustanciales de un contrato, deben atenderse los criterios derivados de la teoría general del negocio jurídico (SP17159-2016, nov. 23, rad. 46037), según los cuales se tienen por tales:

        (i) «aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente» (art. 1501 C.C.);

        (ii) los que de ser incumplidos conllevan la nulidad absoluta del contrato estatal (art. 44 L. 80/1993); y,

        (iii) en especial, las formas legales que materializan uno o varios principios de la contratación pública (arts. 23-26 y 29, ibidem)

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        Tipo subjetivo.

        En cuanto al tipo subjetivo, consiste en una norma de conducta eminentemente dolosa, es decir, que debe obrar en el sujeto activo calificado el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal, así como la voluntad de querer su realización que, frente al delito en comento corresponde a conocer y deliberadamente pretermitir los requisitos esenciales del contrato, ya sea, en la etapa precontractual durante el trámite, al momento de su celebración o en la fase de liquidación. (CSJ SP, 30 nov. 2017, rad. 29726; CSJ AP, 9 may. 2018, rad. 25808; CSJ SP, 13 jun. 2018, rad. 45228, entre otros).

        Conclusion:

        En conclusión, los delitos contra la administración pública en Colombia reflejan la firme determinación de proteger la integridad y legalidad de la función pública. La jurisprudencia desempeña un papel crucial al interpretar y aplicar estos delitos, estableciendo estándares que equilibran la responsabilidad penal con la complejidad inherente a la gestión pública. La comprensión profunda de estos delitos y su aplicación justa son fundamentales para preservar la confianza en las instituciones y fortalecer el estado de derecho.

        Para obtener asesoramiento legal específico sobre estos temas, te invitamos a contactar a Buelvas y Melo Abogados Asociados para recibir orientación profesional y personalizada